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PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. xviii, 208 p. (Sinopses jurídicas ; 17) ISBN 9788502023543 (Obra comp (Número de Chamada: 341.2 B28)


FICHAMENTO


2. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISEditar

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[...] Existe uma tendência moderna no direito constitucional denominada pós-positivismo, adotada por Paulo Bonavides e Spíndola, Ruy, em que há valorização jurídica e política dos princípios enunciados nos textos legais.

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[...]

É conhecida a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito: "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade... representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais...".

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2.7. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAISEditar

A Constituição abre sua introdução com uma série de princípios informadores do Estado brasileiro: republicano, federativo e democrático (art. 1º, caput); soberania nacional, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político (incisos do art. 1°); separação de poderes (art. 2°); liberdade, justiça social e solidariedade, desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais; igualdade (art. 3º). O último inciso do art. 3°, inciso IV, ao fixar entre os objetivos fundamentais a promoção do bem de todos,

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estabelece corno princípio constitucional, na feliz definição de Luiz Alberto David Araújo, a busca da felicidade. Outros princípios fundamentais estão espalhados por todo o texto constitucional, de forma explícita ou implícita. Muitos de forma até repetitiva, para que não sejam desconsiderados.

[...]

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[...]

Cidadania: O termo "cidadania" foi empregado em sentido amplo, abrangendo não só a titularidade de direitos políticos, mas também civis. Alcança tanto o exercício do direito de votar e ser votado como o efetivo exercício dos diversos direitos previstos na Constituição, tais como educação, saúde e trabalho.

Dignidade da pessoa humana: O valor dignidade da pessoa humana deve ser entendido como o absoluto respeito aos seus direitos fundamentais, assegurando-se condições dignas de existência para todos.

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9. OBJETIVOS FUNDAMENTAISEditar

A nossa Constituição, quanto ao modelo, classifica-se como dirigente, pois estabelece metas que devem ser buscadas pelo Estado brasileiro, as quais são diretrizes que servem para informar os programas de atuação governamental em todas as esferas políticas. A atual Carta brasileira foi a primeira a fixar objetivos para o Estado, em uma clara inspiração da Constituição

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portuguesa elaborada após a restauração democrática. Trata-se de uma Constituição voltada não só para o presente, mas também para o futuro. Observa-se que os objetivos previstos em seu art. 3° não se confundem com os fundamentos estabelecidos no art. 1°. Os fundamentos são princípios inerentes ao próprio Estado brasileiro, fazem parte de sua construção. Já os objetivos fundamentais são as finalidades a serem alcançadas. Essas metas, muito embora possam apresentar-se, de certa forma, como utópicas, servem de claro rumo para os governos nacionais na formulação e implementação de suas políticas. Esses dispositivos constitucionais possuem inegável carga jurídica, sendo inconstitucional qualquer medida que venha a contrariá-los.

[...]

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[...]


CAPÍTULO VIII - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAISEditar

1. DIREITOS FUNDAMENTAISEditar

[...]

Observa-se que, dentro da sistemática adotada pela Constituição brasileira, o termo "direitos fundamentais" é gênero, abrangendo as seguintes espécies: direitos individuais, coletivos, sociais, nacionais e políticos. As Constituições escritas estão vinculadas às declarações de direitos fundamentais. A própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada após a Revolução Francesa, em 1789, estabelecia que o Estado que não possuísse separação de poderes e um enunciado de direitos individuais não teria uma Constituição.

A Constituição de 1988 inovou em diversos aspectos em função às anteriores: a) foi a primeira a fixar os direitos fundamentais antes da organização do próprio Estado, realçando a importância deles na nova ordem democrática estabelecida no País após longos anos de autoritarismo; b) tutelou novas formas

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de interesses, os denominados coletivos e difusos; c) impôs deveres ao lado de direitos individuais e coletivos.


2. CONCEITOEditar

Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual. Não basta ao Estado reconhecê-los formalmente; deve buscar concretizá-los, incorporá-los no dia-a-dia dos cidadãos e de seus agentes.

2.1. CARACTERÍSTICASEditar

Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características:

a) Historicidade: Para os autores que não aceitam uma concepção jusnaturalista, de direitos inerentes à condição humana, decorrentes de uma ordem superior, os direitos fundamentais são produtos da evolução histórica. Surgem das contradições existentes no seio de uma determinada sociedade.

b) Inalienabilidade: Esses direitos são intransferíveis e inegociáveis.

c) Imprescritibilidade: Não deixam de ser exigíveis em razão da falta de uso.

d) Irrenunciabilidade: Nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Pode até não usá-los adequadamente, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-los.

e) Universalidade: Todos os seres humanos têm direitos fundamentais que devem ser devidamente respeitados. Não há como se pretende excluir uma parcela da população do absoluto respeito à condição de ser humano.

f) Limitabilidade: Os direitos fundamentais não são absolutos. Podem ser limitados, sempre que houver uma hipótese de colisão de direitos fundamentais.


3. GERAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAISEditar

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A doutrina aponta a existência de três gerações de direitos fundamentais. Utiliza-se o termo "gerações" porque, em momentos históricos distintos, surgiu a tutela de novos direitos.

Observa-se que não existe contradição alguma entre eles. Todos são tratados como igualmente fundamentais. Interessa ao indivíduo e à sociedade a proteção de todos os interesses considerados indispensáveis à pessoa humana. As três gerações de direitos fundamentais são as seguintes: a) direitos individuais; b) direitos sociais; c) direitos de fraternidade.

Como é do conhecimento de todos, o ideário político dos revolucionários franceses de 1789 era resumido em uma grande palavra de ordem: "liberdade, igualdade e fraternidade". Cada geração de direitos representa a conquista pela humanidade de um desses grandes postulados. A primeira geração, dos direitos individuais e políticos, corresponde ao ideal da liberdade; a segunda geração, dos direitos sociais, econômicos e culturais, atende ao princípio da igualdade; e a terceira geração, dos direitos de grupos de pessoas coletivamente consideradas, corresponde ao postulado da fraternidade.

A primeira geração corresponde aos direitos individuais, dentro do modelo clássico de Constituição. São limites impostos à atuação do Estado, resguardando direitos considerados indispensáveis a cada pessoa humana. Significam uma prestação negativa, um não fazer do Estado, em prol do cidadão. O nacional deixou de ser considerado como mero súdito, passando à condição de cidadão, detentor de direitos tutelados pelo Estado, inclusive contra os próprios agentes deste. Esses direitos surgiram em decorrência das grandes revoluções burguesas do final do século XVIII, a Revolução Americana, em 1776, e a Revolução Francesa, em 1789. Exemplos de direitos individuais: liberdade de locomoção e inviolabilidade de domicílio e de correspondência.

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A segunda geração corresponde aos direitos sociais, que são direitos de conteúdo econômico e social que visam melhorar as condições de vida e de trabalho da população. Significam uma prestação positiva, um fazer do Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econômica. Esses direitos nasceram em razão de lutas de uma nova classe social, os trabalhadores. Surgiram em um segundo momento do capitalismo, com o aprofundamento das relações entre capital e trabalho. As primeiras Constituições a estabelecer a proteção de direitos sociais foram a mexicana de 1917 e a alemã de Weimar em 1919. Exemplos de direitos sociais: salário mínimo, aposentadoria, previdência social, décimo terceiro salário e férias remuneradas.

A terceira geração corresponde aos direitos de fraternidade. Ao lado dos tradicionais interesses individuais e sociais, o Estado passou a proteger outras modalidades de direito. São novos direitos, decorrentes de uma sociedade de massas, surgida em razão dos processos de industrialização e urbanização, em que os conflitos sociais não mais eram adequadamente resolvidos dentro da antiga tutela jurídica voltada somente para a proteção de direitos individuais. Paulo Bonavides entende que esses direitos têm por destinatário o próprio gênero humano e aponta cinco exemplos de direitos de fraternidade: ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. Diversos outros direitos de terceira geração podem ser acrescidos ir essa relação, como a proteção ao consumidor, à infância e à juventude, ao idoso, ao deficiente físico, a saúde e à educação pública. A atual Constituição brasileira, ao tratar da proteção de interesses difusos e coletivos, foi a primeira a inserir em seu texto a tutela desses novos direitos.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81 , inciso I, define os interesses ou direitos difusos como os "transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de farto"; e, no inciso II, os

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interesses ou direitos coletivos como os "transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base". Ao comentar o Código de Defesa do Consumidor, Kazuo Watanabe observa que "os termos `interesses' e `direitos' foram utilizados corno sinônimos, certo é que, a partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os `interesses' assumem o mesmo status de `direitos', desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles".

Sustentam Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, em seu Curso de direito constitucional, ser "equivocada a inserção dos direitos difusos e coletivos em uma dessas categorias", pois "A adjetivação de um direito corno difuso ou coletivo só pode existir dentro de uma classificação que tome como pressuposto não a evolução, mas sim a titularidade do direito, ou seja, individual, coletivo ou difuso".

Paulo Bonavides acrescenta ainda uma quarta geração de direitos fundamentais. Observa que, ao lado do processo de globalização econômica, com o conseqüente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, decorrente da ideologia neoliberal em voga nos tempos atuais em todo o mundo, existe uma tendência de globalização dos direitos fundamentais, a única que realmente interessaria aos povos da periferia. O renomado autor da Universidade Federal do Ceará aponta os seguintes direitos de quarta geração: direito à democracia, à informação e ao pluralismo.


4. HISTÓRICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAISEditar

O conceito de direitos individuais vincula-se à imposição de limites ao poder do governante, bem como de seus agentes, para resguardar direitos dos seres humanos isoladamente considerados. As primeiras limitações ao poder do Estado surgiram no final da Idade Média. O antecedente mais importante apon-

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tado pelos autores é a Magna Carta, na Inglaterra, em 1215, reconhecendo direitos dos barões, com restrições ao poder absoluto do monarca. Em seguida, surgiram diversas outras declarações dos limitando o poder do Estado. Contudo, só no século XVIII, com as Revoluções Francesa e Americana, foram editados os primeiros enunciados de direitos individuais. A 1ª Declaração foi a da Virgínia, em 1776, estabelecendo, entre outros princípios fundamentais, igualdade de direitos, divisão de poderes, eleição de representantes, direito de defesa, liberdade de imprensa e liberdade religiosa. Em seguida, merece destaque a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, após a Revolução Francesa. Possuía um caráter de universalidade, pois se considerava válida para toda a humanidade. Após a 2ª Guerra Mundial, em 1948, foi editada, pela ONU, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, realçando a preocupação com o respeito aos direitos humanos em todos os países do mundo.


5. DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRASEditar

Todas as Constituições brasileiras contiveram enunciados de direitos individuais. A de 1824, em seu art. 179, garantia "a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade". A Constituição de 1891 destinava uma seção à declaração de direitos, assegurando a "brazileiros e a estrangeiros residentes no paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade" (art. 72). A de 1934, editada após a Constituição alemã de Weimar, continha, ao lado de um título denominado "Das Declarações de Direitos", um outro dispondo sobre a ordem econômica e social, incorporando ao Texto Constitucional diversos direitos sociais. A tutela a essa nova modalidade de direitos, os

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sociais, permaneceu em todas as demais Constituições.

A Carta de 1937 consagrava direitos, mas o art. 186 declarava "em todo o país o estado de emergência", com a suspensão de diversas dessas garantias. Esse estado de emergência foi revogado apenas em novembro de 1945. A Constituição de 1946 destinou o Título 1V à declaração de direitos. Esse enunciado de direitos fundamentais permaneceu nas Constituições de 1967 e 1969, muito embora ambas contivessem dispositivos que excluíam da apreciação judicial os atos praticados com base em atos institucionais (respectivamente, os arts. 173 e 181 ). A Constituição de 1988 inova ao dispor sobre os direitos fundamentais antes de tratar da organização do próprio Estado, bem como ao incorporar junto à proteção dos direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e coletivos.


6. DIREITOS FUNDAMENTAIS, DIREITOS DO HOMEM, DIREITOS HUMANOS, DIREITOS DO CIDADÃO, DIREITOS NATURAIS, DIREITOS CIVIS E DIREITOS POLÍTICOSEditar

Muitas expressões são utilizadas freqüentemente como sinônimas de direitos fundamentais, mas possuem conteúdo próprio ou refletem diversas concepções jurídicas.

Como aponta Canotilho, os termos direitos fundamentais e direitos do homem distinguem-se quanto à origem e ao significado. Direitos do homem seriam os inerentes à própria condição humana, válidos para todos os povos, em todos os tempos. A Constituição não criaria esses direitos, apenas os reconheceria preexistentes à própria organização do Estado. Esse conceito reflete uma concepção jusnaturalista do direito. A expressão direitos humanos é a utilizada com igual significado em tratados internacionais. Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, reconhecidos e garantidos por uma determinada ordem jurídica. De acordo com a sistemática

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adotada pela Constituição brasileira de 1988, a expressão direitos fundamentais é gênero de diversas modalidades de direitos: os denominados individuais, coletivos, difusos, sociais, nacionais e políticos. A expressão Direitos do cidadão, consagrada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada após a Revolução Francesa de 1789, reflete a dicotomia estabelecida entre os direitos que pertencem ao homem enquanto ser humano e os que pertencem a ele enquanto participante de certa sociedade. Direitos naturais seriam os inerentes à condição humana e civis, os pertencentes ao ser humano enquanto participante de uma determinada sociedade. Direitos políticos são os exercidos pelos que possuem a denominada cidadania ativa, ou seja, pelos que podem participar da formação da vontade política do Estado, exercendo os direitos de votar e ser votado.


7. DIREITOS INDIVIDUAISEditar

Direitos individuais são limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos, para resguardar direitos indispensáveis à pessoa humana. Esses direitos, que são constitucionais na medida em que se inserem no Texto Constitucional, devem ser formalmente reconhecidos e concretizados no cotidiano do cidadão. Após as grandes revoluções burguesas do final do século XVIII, o indivíduo passou a ser considerado como uma pessoa humana detentora de direitos e não mais como mero súdito. O indivíduo passou a ser considerado como um sujeito de direitos e não como mero integrante de um corpo social.


7.1. NATUREZAEditar

Existem duas concepções quanto à natureza desses direitos. De acordo com a concepção tradicional, jusnaturalista, são direitos naturais, inerentes à pessoa humana. O Estado não os criaria, apenas reconheceria direitos preexistentes, decorrentes

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da própria condição humana. Segundo uma outra concepção, são direitos positivos. estabelecidos pela lei, que só existem na medida em que são incorporados ao direito positivo de um determinado Estado.


7.2. DIREITOS E GARANTIASEditar

No ordenamento jurídico pode ser feita uma distinção entre normas declaratórias, que estabelecem direitos e normas assecuratórias, as garantias, que asseguram o exercício desses direitos. Exemplo: o direito à liberdade de locomoção, presente no art. 5°, XV, é uma norma declaratória, enquanto o direito ao habeas corpus, fixado no art. 5°, LXVIII, constitui uma garantia. Porém, convém ressaltar que as garantias de direito fundamental não se confundem com os remédios constitucionais. As garantias constitucionais são de conteúdo mais abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstas na Constituição. Alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado. O art. 5°, X, estabelece a inviolabilidade do direito a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida, o direito a indenização em caso de dano material ou moral provocado pela sua violação.


7.3. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOSEditar

A Constituição de 1988 foi a primeira a estabelecer direitos não só de indivíduos, mas também de grupos sociais, os denominados direitos coletivos. As pessoas passaram a ser coletivamente consideradas. Por outro lado, pela primeira vez, junto com direitos foram estabelecidos expressamente deveres fundamentais. Tanto os agentes públicos como os indivíduos têm obrigações específicas, inclusive a de respeitar os direitos das demais pessoas que vivem na ordem social.

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7.4. DIREITOS INDIVIDUAIS EXPLÍCITOS E IMPLÍCITOSEditar

Os direitos individuais são considerados explícitos quando expressamente previstos no Texto Constitucional, por exemplo, todos os assegurados no art. 5° e seus incisos. Há direitos individuais explícitas em outros dispositivos constitucionais, como os contidos nos princípios tributários da legalidade e da anualidade (CF, art. 150). A Constituição admite a existência também de direitos individuais implícitos, cujo reconhecimento decorre de interpretação do Texto Constitucional. Essa abrangência evidencia-se pela leitura do art. 5°, § 2°, que reconhece a existência de outros direitos individuais "decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".


7.5. DIREITOS INDIVIDUAIS BÁSICOSEditar

São assim considerados os expressamente previstos no caput do art. 5° da Constituição Federal. São cinco: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Ha quem sustente que todos os demais direitos individuais são decorrências desses direitos individuais básicos.


7.6. ROL NÃO TAXATIVOEditar

A relação extensa de direitos individuais prevista no art. 5° da Constituição Federal (77 incisos) não é taxativa, exaustiva. Eles existem em outras normas previstas na própria Constituição (p. ex., art. 150, contendo garantias de ordem tributária). A própria Constituição deixa claro o caráter meramente enunciativo desse enunciado, ao salientar que são tutelados outros direitos decorrentes dos princípios por ela adotados (p. ex., direito de reunião sem restrições em locais fechados, uma vez que o Texto Constitucional só prevê o direito de reunião em locais abertos, obedecidos certos requisitos - art. 5°, XVI), bem como

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dos tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte (p. ex., Pacto de San José da Costa Rica).


7.7. APLICABILIDADE IMEDIATAEditar

Os direitos individuais, conforme dispõe o art. 5°, § 1°, da Constituição Federal, possuem aplicabilidade imediata, o que significa dizer que são auto-aplicáveis, ou seja, não dependem da edição de norma regulamentadora para que possam ser exercidos. Somente quando a Constituição expressamente exigir uma regulamentação e o direito individual não puder ser efetivado sem a existência de uma legislação infraconstitucional, é que a norma pode ser interpretada como não auto-executável.


7.8. TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS INDIVIDUAIS. POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAISEditar

[...] Dentro da hierarquia das normas jurídicas estabelecida pela ordem constitucional brasileira, prevalece na doutrina e na jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que os tratados internacionais são normas hierarquicamente inferiores à Constituição, estando no mesmo nível das leis ordinárias. Conforme vem reiteradamente decidindo aquele tribunal, mesmo os tratados internacionais que reconhecem direitos individuais são hierarquicamente inferiores às normas constitucionais. O art. 5°, § 2°, não confere aos direitos individuais reconhecidos em tratados ou convenções internacionais supremacia sobre normas constitucionais (Pleno, ADIn 1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, transcrito no HC 78.375-2, medida liminar, decisão do Min. Celso de Mello, DJ, 10 fev. 1999, p. 23, e CR 8.279-4, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 14 maio 1998, p. 35-6).

Como salientam Luiz David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, um tratado internacional referendado por decreto legislativo aprovado por maioria simples não pode revogar uma norma constitucional que exige maioria qualificada de 2/3 para ser modificada. Outros autores sustentam, com fundamento no art. 5°, § 2°, da Constituição, que os tratados internacionais que versam sobre direitos individuais possuem a eficácia de normas constitucionais, sobrepondo-se à legislação ordinária. (alterado na ed. de 2009)

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Momento da eficácia do tratado internacional. É da competência exclusiva do Presidente da República celebrar tratados e convenções internacionais (CF, art. 84, VIII). Esses acordos devem ser referendados pelo Congresso Nacional por decretos legislativos (CF, arts. 84, VIII, parte final, e 49, I). Após a aprovação pelo Congresso, u eficácia depende, ainda, da futura edição de decreto do Presidente da República. Trata-se de um ato complexo, que se sujeita à conjugação de vontades do Congresso Nacional, que resolve definitivamente mediante a aprovação por decreto legislativo, e do Presidente da República, que celebra o acordo como Chefe do Estado para promulgá-lo após o referendo do Parlamento (STF, CR 8.279-4. Rel. Min. Celso de Mello, DJU, 14 maio 1998, p. 35-6).

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8. DIREITO À VIDAEditar

O direito à vida é o principal direito individual, o bem jurídico de maior relevância tutelado pela ordem constitucional, pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência. Seria absolutamente inútil tutelar a liberdade, a igualdade e o patrimônio de uma pessoa sem que fosse assegurada a sua vida. Consiste no direito à existência do ser humano. Como ensina José Afonso da Silva, o direito à vida deve ser compreendido de forma extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer, de permanecer

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vivo, de defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido senão pela morte espontânea e inevitável.


8.1. CONCEITOS DE VIDA E MORTEEditar

O conceito de vida é uma questão filosófica de alta indagação. Magalhães Noronha, para efeitos de tutela jurídica, define vida como "o estado em que se encontra o ser animado, normais ou anormais que sejam suas condições fisiopsíquicas". A morte, ao contrário, é a cessação da vida, sendo diagnosticada pelo fim das funções vitais do organismo: respiração, circulação e atividade cerebral. O diagnóstico da morte deve ser feito de acordo com os conhecimentos médicos existentes. Em regra, constata-se de forma clínica pela paralisação da respiração e da circulação, bem como por outros sinais evidenciadores do término das funções vitais do organismo humano. Para efeitos de transplantes, contudo, em razão da possibilidade da manutenção artificial das funções respiratórias e de circulação, a legislação é mais rigorosa, exigindo a verificação de morte encefálica (Lei n. 9.434/97).


8.2. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONALEditar

A Constituição tutela o direito à vida sem estabelecer o momento inicial e final da proteção jurídica. Esses termos, por opção do poder constituinte originário, devem ser fixados pela legislação infraconstitucional, obedecidos os preceitos da Constituição. O direito à vida é protegido pelo legislador ordinário desde a concepção. De acordo com a legislação civil, "a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro" (CC, art. 4°). O nascituro é o ser já concebido no ventre materno, mas ainda não nascido. A ele a legislação civil assegura diversos direitos, entre eles o de reconhecimento e o sucessório.

[...]

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Induzir, instigar ou auxiliar uma pessoa a se matar é crime de participação de suicídio (CP, art. 122), pois a vida é um bem jurídico indisponível. A morte não é um direito subjetivo, sendo lícita a conduta de quem impede, utilizando-se dos meios que forem necessários, alguém de se matar (CP art. 146, § 3º, II). A realização do aborto só é admitida em duas hipóteses legais, absolutamente excepcionais: risco de vida para a gestante e gravidez resultante de estupro (CP art. 128, I e II).

Momento inicial da vida humana. Há autores, de posição ideológica conservadora, que sustentam que a proteção do direito à vida é estabelecida pela Constituição desde a concepção de forma absoluta, sem qualquer restrição. De acordo com essa opinião o dispositivo legal que autoriza o denominado aborto sentimental, a interrupção da gravidez decorrente de violência sexual, não teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional. Em um entendimento mais rigoroso, fixando-se o momento inicial da tutela constitucional do direito à vida como o da fecundação do óvulo pelo espermatozóide, a própria venda de alguns dispositivos anticoncepcionais, como o DIU (dispositivo intra-uterino) e a denominada "pílula do dia seguinte", seria inconstitucional, pois esses métodos possuem o efeito de obstar a nidação, ou seja, a fixação do óvulo no útero materno. Por essa razão, considerando que o DIU é vendido normalmente no País, outros penalistas, de concepção mais liberal, têm fixado o momento inicial de proteção do direito à vida como o da nidação (nesse sentido, Heleno Fragoso e Mirabete).


8.3. DECORRÊNCIAS DO DIREITO À VIDAEditar

Do direito à vida decorre uma série de direitos, como o direito à integridade física e moral, a proibição da pena de morte e da venda de órgãos, a punição como crime do homicí-

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dio, eutanásia, do aborto e da tortura. Em seguida examinaremos as principais conseqüências.


8.3.1. EUTANÁSIAEditar

Eutanásia é uma palavra composta de dois termos de origem grega (eu = bom e thanatos = morte), significando a denominada morte boa, ou homicídio piedoso, em que se mata alguém para abreviar os sofrimentos de uma agonia dolorosa e prolongada. No Brasil, em razão de a vida ser um bem jurídico indisponível, a eutanásia configura crime, punida como homicídio privilegiado, em virtude da presença de relevante valor moral na conduta do agente (CP, art. 121, § 1°).

Ortotanásia é outra palavra composta de dois termos de origem grega (orthos = justo e thanatos = morte), significando a denominada morte justa, ou eutanásia passiva, em que o médico deixa de prolongar artificialmente a vida de um doente terminal, desligando os aparelhos que realizam as funções de respiração e circulação. A ortotanásia também configura crime perante a nossa legislação penal.


8.3.2. PENA DE MORTEEditar

A pena de morte é expressamente vedada pela Constituição brasileira, salvo em caso de guerra declarada (CF, art. 5°, XLVII). Diversas razões justificam a não-doção da pena capital. Vejamos algumas. Seu uso não diminui a criminalidade, conforme comprovam as estatísticas realizadas nos países que adotaram essa modalidade de imposição de pena. Há o risco sempre presente do erro judiciário. A violência do Estado pode gerar ainda mais violência, pois o criminoso que não tem nada a temer pode tornar-se mais cruel. Além disso, há o risco da aplicação indiscriminada para qualquer tipo de crime, conforme as circunstâncias políticas de cada momento. As hipóteses de aplica-

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ção da pena de morte em crimes cometidos em tempo de guerra estão previstas no Código Penal Militar. Os princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade da lei penal continuam indispensáveis em tempo de guerra.


8.3.3. DIREITO À INTEGRIDADE FISICAEditar

A pessoa humana deve ser protegida em seus múltiplos aspectos: vida, integridade física, honra e liberdade individual. Não basta garantir um simples direito à vida, mas assegurá-lo com o máximo de dignidade e dualidade na existência do ser humano. A integridade física deve ser entendida como o absoluto respeito à integridade corporal e psíquica de todo e qualquer ser humano. Em diversos dispositivos do art. 5° a Constituição reflete essa preocupação. Estabelece o inciso III que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". O inciso XLIX dispõe que "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral". Não é demais ressaltar que todos os seres humanos merecem ser tratados com dignidade e respeito, inclusive os que atentaram contra as próprias leis. O preso só deve cumprir as penas que lhe foram impostas na sentença, não admitindo a Constituição a imposição de penas cruéis (art. 5°, XLVII, e).

Para assegurar o respeito à integridade do preso e à legalidade da prisão, a Constituição estabelece uma série de outros direitos: LXII - comunicação imediata de qualquer prisão ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada: LXIII - dever de informar o preso de seus direitos, inclusive o de permanecer calado, assegurando-se-lhe assistência à família e advogado: LXIV - direito do preso à identificação dos responsáveis pela sua prisão, ou pelo interrogatório policial; e I.XV - relaxamento imediato pelo juiz da prisão feita de forma ilegal.

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8.3.4. DIREITO À INTEGRIDADE MORALEditar

A vida não deve ser protegida somente em seus aspectos materiais. Existem atributos morais a serem preservados e respeitados por todos. A Constituição assegura expressamente "a indenização por dano material, moral ou à imagem" (CF, art. 5°, V ). A honra é um bem jurídico que encontra sua tutela no próprio Texto Constitucional. Deve ser entendida como o atributo moral do ser humano, abrangendo a auto-estima e a reputação de uma pessoa, ou seja, a consideração que tem de si mesma, assim como aquela de que goza no meio social (CF, art. 5°, V e X).

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A tortura, nos termos de nossa legislação penal, deve ser entendida como a imposição de qualquer sofrimento físico ou mental, mediante violência ou grave ameaça, com a finalidade de obter informações ou confissão, para provocar qualquer ação ou omissão de natureza criminosa, em razão de discriminação racial ou religiosa, bem como forma de aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo a indivíduos submetidos à guarda do Estado ou de outra pessoa.


9. DIREITO À LIBERDADE OU ÀS LIBERDADESEditar

9.1. INTRODUÇÃOEditar

Liberdade é a faculdade que uma pessoa possui de fazer ou não fazer alguma coisa. Envolve sempre um direito de escolher entre duas ou mais alternativas, de acordo com sua própria vontade. O direito de liberdade não é absoluto, pois a ninguém é dada a faculdade de fazer tudo o que bem entender. Essa concepção de liberdade levaria à sujeição dos mais fracos pelos mais fortes. Para que uma pessoa seja livre é indispensável que os demais respeitem a sua liberdade. Em termos jurídicos, é o direito de fazer ou não fazer alguma coisa, senão em virtude da lei. Um indivíduo é livre para fazer tudo o que a lei não proíbe. Considerando o princípio da legalidade (art. 5°, II), apenas as leis podem limitar a liberdade individual.


9.2. TEORIASEditar

Como adverte José Afonso da Silva, "não cabe discutir a fundo as bases filosóficas do problemas da liberdade num trabalho sobre direito positivo". Em resumo, existem duas grandes

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tendências a respeito da questão da liberdade. Para os adeptos do livre-arbítrio, o homem teria a faculdade de escolher o seu próprio destino, possuindo plena liberdade de agir de acordo com a sua consciência. Para os adeptos do determinismo, a faculdade de escolha do ser humano seria determinada pelas circunstâncias. É certo ainda que existem correntes intermediárias. Mas é importante ressaltar que o homem, como ser racional, é sujeito e objeto da história. Atua de acordo com a sua vontade. Mas esta é condicionada por diversas circunstâncias do meio social em que nasceu e vive.


9.3. DIVERSAS LIBERDADESEditar

Alguns autores preferem tratar do direito às liberdades, pois existem diversas modalidades, com conceitos e tratamentos distintos. Há liberdades de pensamento, de locomoção, de expressão coletiva e de ação profissional.


9.4. CLASSIFICAÇÃO DAS LIBERDADES DE PENSAMENTOEditar

- Liberdade de consciência (foro íntimo, indevassável, absoluto): Liberdade de crença; Liberdade de consciência.

- Liberdade de exteriorização de pensamento (poder de polícia do Estado): Liberdade de culto; Liberdade de informação jornalística; Liberdade de cátedra; Liberdade científica; Liberdade artística.

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9.5. LIBERDADE DE PENSAMENTOEditar

O pensamento, em si, é absolutamente livre. Ninguém possui condições de controlá-lo, de conhecer o que, de certo ou errado, passa pela mente de um ser humano. Está absolutamente fora do poder social. O pensamento pertence ao próprio indivíduo, é uma questão de foro íntimo. A tutela constitucional surge no momento em que ele é exteriorizado com a sua manifestação. Se o pensamento, em si, é absolutamente livre, sua manifestação já não pode ser feita de forma descontrolada, pois o abuso desse direito é passível de punição. Essa é a razão pela qual a Constituição, em seu art. 5°, IV, estabelece que "é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato".


9.6. VEDAÇÃO DO ANONIMATOEditar

Se a Constituição assegura a liberdade de manifestação de pensamento, as pessoas são obrigadas a assumir a responsabilidade do que exteriorizam. Ninguém pode fugir da responsabilidade do pensamento exteriorizado, escondendo-se sob a forma do anonimato. O direito de manifestação de pensamento deve ser exercido de maneira responsável. Não se tolera o exercício abusivo desse direito em detrimento da honra das demais pessoas. No caso da imprensa, responde pela informação abusiva do direito de manifestação de pensamento o autor da notícia. Tratando-se de matéria sem indicação do autor, responderão por eventual abuso as pessoas responsáveis pelo jornal ou periódico (Lei n. 5.250/67).


9.7. DIREITO DE RESPOSTAEditar

No art. 5º, V, a Constituição assegura "o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem". Trata-se do exercício de um direito de defesa da pessoa que foi ofendida pela imprensa em razão da publicação de uma notícia inverídica ou errônea. [...]

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[...]


9.8. LIBERDADE DE CONSCIÊNCIAEditar

A liberdade de consciência é de foro íntimo, interessando apenas ao indivíduo. Por sua própria natureza, é de caráter indevassável e absoluto e não está sujeita a qualquer forma de controle pelo Estado, abrangendo a liberdade de crença e a liberdade de consciência em sentido estrito. A liberdade de crença é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões de natureza religiosa (CF, art. 5°, VI). A liberdade de consciência em sentido estrito é a liberdade de pensamento de foro íntimo em questões não religiosas. Trata-se de convicções de ordem ideológica ou filosófica.


9.9. LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTOEditar

Após anos de censura política e ideológica durante o regime militar instaurado em 1964, o constituinte de 1988, com a redemocratização do País, evidenciou sua preocupação em assegurar ampla liberdade de manifestação de pensamento, o que fez em diversos dispositivos constitucionais. O art. 5°, IV, estabelece que "é livre a manifestação do pensamento". O inciso IX desse mesmo artigo reitera, de forma mais específica, que "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença". Essa liberdade deve ser exercida de forma responsável, assegurando

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a Constituição, em caso de abuso, direito de resposta, além de indenização moral e material à pessoa eventualmente ofendida. A liberdade de exteriorização do pensamento é assegurada nas diversas áreas do conhecimento humano, abrangendo liberdade de culto (CF, art. 5°, VI), de cátedra (CF, art. 206, II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber"), de informação jornalística (CF, art. 220 e seus parágrafos) e a liberdade científica e artística.


9.10. PROIBIÇÃO DA CENSURA E DA LICENÇAEditar

A Constituição de 1988, preocupada em assegurar ampla liberdade de manifestação do pensamento, veda expressamente qualquer atividade de censura ou licença (art. 5°, IX). Por censura entende-se a verificação da compatibilidade entre um pensamento que se pretende exprimir e as normas legais vigentes. Por licença, a exigência de autorização de qualquer agente ou órgão para que um pensamento possa ser exteriorizado. Ao dispor sobre os veículos de comunicação social, essa preocupação do constituinte foi reiterada em termos abrangentes em dois parágrafos do art. 220 do Texto Constitucional: "§ 2° É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica ou artística" e "§ 6° A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade". Jornais, revistas e periódicos não precisam de autorização de qualquer agente ou órgão público para que possam ser postos em circulação. Seus textos não estão sujeitos a controle por parte do Estado. Eventuais abusos devem ser punidos na forma da lei, mas não podem obstar a liberdade de manifestação de pensamento.


9.11. LIBERDADE DE OPINIÃOEditar

O direito de opinião é uma decorrência da liberdade de manifestação de pensamento. Trata-se do direito de emitir juízos de valor sobre os fatos da vida social.

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9.12. LIBERDADE ARTÍSTICA E OS VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO SOCIALEditar

A Constituição assegura ampla liberdade na produção da arte, nas suas mais variadas formas: literatura, música, teatro, cinema, televisão, fotografia, artes plásticas etc. Determinadas expressões artísticas, como artes plásticas, literária e musical, gozam de ampla liberdade, não estando sujeitas a qualquer restrição por parte do Estado. Contudo, nas expressões artísticas feitas pelos veículos de comunicação social (imprensa, rádio e televisão) ou de forma pública (cinemas, teatros, casas de espetáculos), que atingem pessoas indeterminadas, a Constituição admite certas formas de controle. Tratando-se de diversões e espetáculos públicos, o Poder Público poderá estabelecer faixas etárias recomendadas, locais e horários para a apresentação. Ao mesmo tempo, lei federal deverá estabelecer meios para que qualquer pessoa ou família possa defender-se de programações de rádio e televisão que atentem contra os valores éticos vigentes (CF, art. 220, § 3°, I e II).


9.13. DIREITO DE INFORMAÇÃOEditar

O direito de informação contém um tríplice alcance: o direito de informar, o de se informar e o de ser informado. A Constituição Federal, em diversos incisos do art. 5°, tutela o direito de informação. No inciso XIV, estabelece que "é assegurado a todos o acesso à informação". No XXXIII, complementa que "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular". Finalmente, em caso de violação desse direito, a Constituição criou o habeas data, uma ação constitucional para proteger os indivíduos de banco de dados públicos ou abertos ao público, com dupla finalidade: conhecimento do conteúdo das informações e concessão da possibilidade de retificação (art. 5°, LXXII).

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9.14. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA (ART. 220, § 1º)Editar

A Constituição assegura a "plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social". Trata-se de um direito de conteúdo mais abrangente que o tradicional conceito de liberdade de imprensa, que assegura o direito de veiculação de impressos sem qualquer restrição por parte do Estado. A liberdade de informação jornalística compreende o direito de informar, bem como o do cidadão de ser devidamente informado. Qualquer legislação infraconstitucional que constitua embaraço à atividade jornalística, por expressa disposição de nossa Carta Magna, deve ser declarada inconstitucional (CF, art. 220, § 1°). A liberdade de informação jornalística deve ser exercida de forma compatível com a tutela constitucional da intimidade e da honra das pessoas, evitando situações de abuso ao direito de informação previsto na Constituição. Em caso de excesso em notícias divulgadas pelos veículos de comunicação social, a jurisprudência tem considerado indenizáveis os danos materiais e morais decorrentes desse abuso. Como observa Vidal Serrano Nunes Jr., o direito à liberdade de informação possui dupla face: uma de defesa da imprensa contra o Estado e outra de defesa do cidadão contra os veículos de comunicação.


9.15. SIGILO DA FONTEEditar

A Constituição, ao mesmo tempo que assegura o direito de informação, resguarda o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional da atividade jornalística (CF. art. 5°, XIV). O sigilo da fonte é indispensável para o êxito de certas investigações jornalísticas. A finalidade é permitir a ampla apuração de fatos comprometedores. Esse direito está regulamentado na Lei n. 5.250/67, ao estabelecer, no art. 71, que: "nenhum jornalista ou radialista, ou, em geral, as pessoas refe-

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ridas no art. 25, poderão ser compelidos ou coagidos a indicar o nome da seu informante ou a fonte de suas informações, não podendo seu silêncio, a respeito, sofrer qualquer sanção..." Nos Estados Unidos, uma investigação feita com base em uma fonte não identificada levou à renúncia do ex-Presidente Nixon.


9.16. LIBERDADE DE CRENÇA E DE CULTOEditar

A liberdade de crença é de foro íntimo, em questões de ordem religiosa. É importante salientar que inclui o direito de professar ou não uma religião, de acreditar ou não na existência de um ou diversos deuses. O próprio ateísmo deve ser assegurado dentro da liberdade de crença. A liberdade de culto é a exteriorização daquela. Se a Constituição assegura ampla liberdade de crença, a de culto deve ser exteriorizada "na forma da lei", como estabelece o art. 5º, VI, da Constituição. A liberdade de culto inclui o direito de honrar as divindades preferidas, celebrar as cerimônias exigidas pelos rituais, a construção de templos e o direito de recolher contribuições dos fiéis. A Constituição de 1824 estabelecia a Católica Apostólica Romana como a religião do Império, permitindo apenas o culto doméstico para as outras crenças. Essa discriminação foi abolida com a proclamação da República.


9.17. SISTEMAS DE RELACIONAMENTO ENTRE IGREJA E ESTADOEditar

Existem três sistemas de relacionamento entre Igreja e Estado: a) confusão - Igreja e Estado se misturam. Exemplos: Vaticano e alguns Estados islâmicos; b) união - estabelecem- se vínculos entre o Estado e uma determinada religião, que passa a ser considerada como a crença oficial do Estado. Exemplo: Brasil - Império; c) separação - um regime de absoluta distinção entre o Estado e todas as Igrejas. Exemplos: todos os Estados

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laicos, entre eles o Brasil. No nosso país existe um regime de absoluta separação, pois a Constituição Federal, em seu art. 19, veda "à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público".

[...]

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9.19. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃOEditar

A liberdade de locomoção consiste no direito de ir e vir. Para outros, no direito de ir, vir e ficar. Obviamente o direito de permanecer no local em que se encontra está incluído no de ir e vir. A Constituição Federal, no art. 5°, XV, estabelece que "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens". Apenas em tempo de guerra podem ser feitas restrições à liberdade de locomoção. O direito de sair do País com seus bens não abrange a concessão de qualquer imunidade fiscal. A Constituição prevê como garantia da liberdade de locomoção a ação de habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII).


9.20. LIBERDADES DE EXPRESSÃO COLETIVAEditar

As liberdades de expressão coletiva são modalidades de direitos individuais, abrangendo o direito ou a liberdade de reunião e o direito ou a liberdade de associação (CF art. 5º, XVI e XVII a XXI). São considerados direitos individuais. pois pertencem ao indivíduo, e de expressão coletiva, porque pressupõem uma pluralidade de pessoas para que possam ser exercidos.


9.21. LIBERDADE DE REUNIÃOEditar

A liberdade de reunião deve ser entendida como o agrupamento de pessoas, organizado, de caráter transitório, com uma determinada finalidade. Em locais abertos ao público, é assegurada expressamente no art. 5°, XVI. da atual Constituição, desde que observados determinados requisitos: a) reunião pacífica, sem armas; b) fins lícitos; c) aviso prévio à autoridade competente; e d) realização em locais abertos ao público. A liberdade de reunião em locais fechados é garantida pelo Texto Constitucional de forma implícita, podendo ser exercida de forma absoluta,

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sem a exigência de prévio aviso à autoridade competente. O aviso prévio não se confunde com a exigência de autorização do Poder Público. Sua finalidade é evitar a frustração de outra reunião previamente convocada para o mesmo local. Não é qualquer agrupamento de pessoas que se considera como reunião; é preciso que essas pessoas tenham-se organizado para tal. O direito de passeata também é assegurado pela Constituição, pois esta nada mais é do que o exercício do direito de reunião em movimento.


9.22. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃOEditar

Liberdade de associação deve ser entendida como o agrupamento de pessoas, organizado e permanente, para fins lícitos. Distingue-se do direito de reunião por seu caráter de permanência. [...]

[...]


9.23. LIBERDADE DE AÇÃO PROFISSIONALEditar

A liberdade de ação profissional consiste na faculdade de escolha de trabalho que se pretende exercer (CF, art. 5°, XIII). É o direito de cada indivíduo exercer qualquer atividade profissional, de acordo com as suas preferências e possibilidades. As an-

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tigas corporações de ofício da Idade Média, em que a pessoa deveria fazer parte de uma organização para poder exercer determinado ofício, foram abolidas a partir da Revolução Francesa.

Qualificações profissionais. Para o exercício de determinados trabalhos, ofícios ou profissões, a Constituição estabelece que podem ser feitas certas exigências pela legislação ordinária. Para o exercício da profissão de advogado, o indivíduo precisa ser formado em uma faculdade de direito e ter sido aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil.

[...]


10. DIREITO DE IGUALDADEEditar

10.1. PRINCÍPIO DA ISONOMIA OU DA IGUALDADEEditar

O direito de igualdade consiste em afirmar que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" (CF, art. 5°, caput). Não se admite discriminação de qualquer natureza em relação aos seres humanos. Esse princípio vem repetido em diversos dispositivos constitucionais, realçando a preocupação do constituinte com a questão da busca da igualdade em nosso país. O preâmbulo já traz a igualdade como um dos valores supremos do Estado brasileiro. O art. 3° estabelece entre as metas do Brasil a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do "bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação".

No capítulo dos direitos individuais, a igualdade é salientada, logo no caput do art. 5°, como um dos direitos individuais básicos, e vem reiterada, em seguida, no inciso I, com a consagração da igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações. Nos capítulo dos direitos sociais, a Constituição veda a diferença de salários, de exercício de funções ou de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência física (art. 7°, XXX e XXXI).

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10.2. FUNDAMENTOEditar

O fundamento do direito de igualdade encontra-se no princípio de que todos devem ser tratados de forma igual perante a lei. Todos nascem e vivem com os mesmos direitos e obrigações perante o Estado. A igualdade foi um dos ideais da Revolução Francesa atingidos com a abolição dos antigos privilégios da nobreza e do clero. Todos passaram a ter o mesmo tratamento perante a lei.


10.3. CONCEITOEditar

Igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, com os mesmos direitos e obrigações, e desigualmente os desiguais.

Tratar igualmente os desiguais seria aumentar a desigualdade existente. Nem todo tratamento desigual é inconstitucional, somente o tratamento desigual que aumenta a desigualdade naturalmente já existente. Não teria sentido conceder benefícios de forma igual para os que necessitam e para os que não necessitam da assistência do Poder Público.


10.4. HIPÓTESES VÁLIDAS DE TRATAMENTO DIFERENCIADOEditar

Há duas hipóteses em que o tratamento diferenciado é válido, por não ofender o princípio constitucional da igualdade:

a) a própria Constituição estabelece um tratamento desigual.

Exemplos: aposentadoria com menor idade e menos tempo de contribuição para mulheres (arts. 40, III, e 201, § 7°); exclusão de mulheres e eclesiásticos do serviço militar obrigatório em tempo de paz (art. 143, § 2°); exclusividade de determinados cargos n brasileiros natos (art. 12, § 3°); b) existência de um pressuposto lógico e racional que justifique a desequiparação efetuada, em consonância com os valores tutelados pela Constituição. Exemplos: assentos reservados para gestantes, idosos e deficientes físicos nos transportes coletivos; preferência para

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pessoas nas mesmas condições em filas de banco; exigência de candidatos do sexo masculino para concurso de ingresso na carreira de carcereiro de penitenciária masculina ou de candidatas para o mesmo cargo em penitenciárias femininas; exigência de perfeita aptidão física para trabalhar como salva-vidas em praias.


10.5. IGUALDADE FORMAL E IGUALDADE MATERIALEditar

Há duas espécies de igualdade: formal e material. A formal, dentro da concepção clássica do Estado Liberal, é aquela em que todos são iguais perante a lei. Existe também a material, denominada efetiva, real, concreta ou situada. Trata-se da busca da igualdade de fato na vida econômica e social. Em diversos dispositivos o constituinte revela sua preocupação com a profunda desigualdade em nosso país, com a criação de mecanismos que assegurem uma igualdade real entre os indivíduos. Não basta a igualdade formal. O Estado deve buscar que todos efetivamente possam gozar dos mesmos direitos e obrigações. Exemplo: não basta a Constituição assegurar a todos formalmente a igualdade no acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXV). Para o exercício universal e concreto desse direito, é indispensável que o Estado forneça assistência judiciária gratuita para que as pessoas carentes, impossibilitadas de arcar com as despesas do processo (custas, honorários e verbas de sucumbência), possam postular ou defender seus direitos em juízo (art. 5º, LXXIV).


10.6. IGUALDADE NA LEI E PERANTE A LEIEditar

São destinatários do princípio da igualdade tanto o legislador como os aplicadores da lei. A igualdade na lei é voltada para o legislador, vedando-se a elaboração de dispositivos que estabeleçam desigualdades entre as pessoas, privilegiando ou perseguindo algumas. A igualdade perante a lei é voltada para os

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operadores do direito, que não poderão utilizar critérios discriminatórios na aplicação da lei, estabelecendo tratamento desigual para pessoas que se encontrem nas mesmas condições.


10.7. IGUALDADE ENTRE OS PARTICULARESEditar

Como salienta Celso Bastos, o princípio da igualdade atinge também os particulares. Todo cidadão possui o direito de não ser discriminado tanto pelas autoridades como em estabelecimentos privados. A negativa de empregos por empresas privadas ou a recusa de acesso a estabelecimentos de ensino, comerciais e de hospedagem são condutas socialmente reprováveis e criminosas. A nenhum particular é dado o direito de, em suas atividades públicas ou abertas ao público, discriminar outras pessoas por qualquer preconceito.


10.8. IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERESEditar

A Constituição, em seu art. 5°, I, estabelece expressamente que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição". No art. 226, § 5°, dispõe que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher". Esses dispositivos podem, à primeira vista, parecer redundantes, ante a consagração do próprio princípio da igualdade, entre os direitos individuais básicos, no caput do art. 5° do Texto Constitucional. Mas seguramente não existe a aparente redundância. Às vezes o óbvio precisa ser proclamado. A Constituição de 1988 deliberadamente pôs fim a qualquer resquício da autoridade marital, de prevalência ou preferência do sexo masculino sobre o feminino. Convém salientar que as Constituições de 1824 e 1891 atribuíam o direito de voto aos "cidadãos brasileiros", recebendo a interpretação dos juristas da época de que esse direito havia sido concedido somente aos homens. Foi preciso a promulgação de uma lei específica, em 1932, para que o di-

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reito de sufrágio fosse estendido às mulheres. Não podemos esquecer que até o Estatuto da Mulher Casada, em 1962, de acordo com a legislação civil, as mulheres, com o matrimônio, passavam da condição de absolutamente capazes para a de relativamente incapazes. O novo Texto Constitucional impõe uma mudança de mentalidade na interpretação da legislação infraconstitucional. Diversos dispositivos do Código Civil, promulgado em 1916, não foram recepcionados pela nova ordem constitucional. Por exemplo, o que estabelece que "o marido é o chefe da sociedade conjugal", bem como todas as suas decorrências, como o direito daquele de fixar o domicílio da família, inclusive da esposa (CC, arts. 233, III, e 36, parágrafo único), a necessidade de autorização marital para ocupação de cargo público ou exercício de profissão fora do lar conjugal (art. 247, III e parágrafo único) e a administração dos bens do casal pelo marido (art. 251).

Exceções a essa regra da absoluta igualdade entre o homem e a mulher em direitos e obrigações existem e estão previstas na Constituição. São todas em favor do sexo feminino. Para a aposentadoria das mulheres exige-se menor idade e menos tempo de contribuição do que para os homens (CF, arts. 40, III, e 201, § 7°), bem como há a exclusão de mulheres do serviço militar obrigatório em tempo de paz (art. 143, § 2°). Essas distinções encontram justificativas nas características da sociedade brasileira. As vantagens quanto à aposentadoria justificam-se pela dupla jornada de trabalho, pois as mulheres que trabalham fora realizam ainda as atividades domésticas quando retornam para casa.


10.9. IGUALDADE TRIBUTÁRIAEditar

A atual Constituição veda a instituição de "tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente" (art. 150, II), mas admite a graduação dos im-

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postos "segundo a capacidade econômica do contribuinte" (art. 145, § 1º). Estabelece tratamento igual entre os iguais e desigual entre os desiguais: quem ganha mais, paga mais; quem ganha menos, paga menos; quem não ganha nada, não paga nada.


10.10. CLÁUSULAS DISCRIMINATÓRIASEditar

A Constituição veda expressamente distinções com fundamento na origem, raça, sexo, cor, idade, estado civil e deficiência física. Todavia, essas cláusulas não são taxativas, mas meramente exemplificativas, pois o próprio art. 3°, IV, adota uma fórmula genérica de ampla abrangência: "quaisquer outras formas de discriminação". Entre estas, podemos apontar, por exemplo, distinções em razão de religião, convicção política e opção sexual.


10.11. DISTINÇÃO EM RAZÃO DA IDADEEditar

A Constituição veda que a idade seja utilizada como fator de discriminação na admissão a qualquer emprego, tanto na esfera privada como na pública (arts. 7º, XXX, e 39, § 3°). Com fundamento nesse dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal não tem admitido restrições quanto à idade para o ingresso em carreiras burocráticas, como, por exemplo, a de Procurador do Estado e auditor (STF, AgRg 208.290-1-R,S, Rel. Min. Carlos Velloso, UJ, 12 jun. 1998, p. 57; RE 140.646-1-RS. Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 12 jun. 1998, p. 65). A Suprema Corte de nosso país só admite, em casos excepcionais, a fixação de limite de idade em editais para o ingresso em carreiras públicas se a exigência decorrer das atribuições do próprio cargo. E indispensável que exista um pressuposto lógico e racional que justifique o tratamento diferenciado, como o ingresso no Corpo de Bombeiros ou nas Forças Armadas, profissões que exigem do candidato perfeita aptidão física.

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10.12. DISTINÇÕES EM RAZÃO DE RAÇA, COR, ETNIA, RELIGÃO E PROCEDÊNCIA NACIONALEditar

Embora sem qualquer rigor científico, afirma-se que a espécie humana está dividida em três raças: branca, negra e amarela. Trata-se de terminologia equivocada, pois as semelhanças entre todos os seres humanos são patentes, existindo evidente possibilidade de acasalamento fértil entre os integrantes dessas três pretensas raças, sinal distintivo de raças diferentes. A cor corresponde à maior ou menor pigmentação da pele. Na linguagem popular utiliza-se a expressão "homens de cor" para negros e mulatos, como se os demais não possuíssem qualquer cor. Etnia corresponde a um agrupamento de pessoas unidas pela mesma língua, cultura e consciência. A religião é a fé professada por qualquer pessoa. E a procedência nacional é a origem, o Estado ou a região da qual o indivíduo provém. A formação do povo brasileiro decorre justamente dessa mistura de culturas. Desprezar o valor da migração e da imigração é negar a própria origem histórica do povo brasileiro. Qualquer discriminação com fundamento nesses critérios é odiosa e merece ser severamente reprimida. A Constituição elevou a prática de racismo a "crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei" (art. 5°, XLII).

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de esclarecer que, com o recente mapeamento do genoma humano, não existe base científica para a distinção racial entre os homens. Qualquer divisão tem conteúdo político-social, gerando discriminação e preconceito. A própria liberdade de expressão encontra limites morais e jurídicos, não se podendo admitir a pregação do ódio por motivo de raça, etnia ou religião (HC 82.424/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa).


10.13. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL QUE TUTELA O PRINCÍPIO DA IGUALDADEEditar

A Lei n. 7.716/89 define os crimes "resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional" (art. 1°). A Lei n. 7.853/89 tutela os interesses coletivos

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e difusos das pessoas portadoras de deficiência. A Lei n. 9.029/95 proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias contra a admissão ou a permanência de mulheres em idade fértil na relação jurídica do trabalho, estabelecendo crimes e respectivas sanções penais.


10.14. AÇÕES AFIRMATIVASEditar

Ação afirmativa é a utilização de mecanismos de proteção e favorecimento aos que necessitem de uma especial tutela, como uma forma de superação das diversas desigualdades existentes em uma sociedade. No Brasil recente, há diversos exemplos já incorporados no direito positivo. Há leis que asseguram vagas para candidatas do sexo feminino em listas eleitorais partidárias e para deficientes físicos em concursos e para pessoas de cor negra ou vindas de escola oficial em universidades públicas.


11. DIREITO À SEGURANÇAEditar

11.1. INTRODUÇÃOEditar

Segurança é a tranqüilidade do exercício dos direitos fundamentais. Não basta ao Estado criar e reconhecer direitos ao indivíduo: tem o dever de zelar por eles, assegurando a todos o exercício, com a devida tranqüilidade, do direito a vida, integridade física, liberdade, propriedade etc.


11.2. ABRANGÊNCIAEditar

Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, os direitos relativos à segurança do indivíduo abrangem os direitos subjetivos em geral e os relativos à segurança pessoal. Dentre os subjetivos em geral, encontramos o direito à legalidade e à segurança das relações jurídicas. Os direitos relativos à segurança pessoal incluem o respeito à liberdade pessoal, a inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais e a segurança em matéria jurídica.

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11.3. PRINCÍPIO DA LEGALIDADEEditar

O princípio da legalidade vem estampado no inciso II do art. 5º: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Trata-se da base fundamental do Estado de Direito, a submissão de todos ao império da lei. Uma das decorrências ideológicas da Revolução Francesa e da conquista do poder pela burguesia. Somente a lei pode limitar a vontade individual, por ser o produto da vontade geral, e obrigar alguém a fazer ou não fazer alguma coisa. Fazendo a leitura em sentido inverso, pelo princípio da legalidade, um indivíduo pode fazer tudo o que a lei não proíbe ou não determina. Já para a Administração Pública, o princípio da legalidade um sentido mais restrito: o Poder Público só pode fazer o que a lei autoriza (CF, art. 37, caput).

O poder regulamentar do Presidente da República (CF, art. 84, IV, segunda parte), assim como das demais autoridades do Poder Executivo, em todas as esferas de governo, encontra limites na lei. Somente esta pode obrigar alguém a fazer ou não fazer alguma coisa. Onde o poder regulamentar ultrapassar a norma legal, criando direito ou obrigação não prevista na lei, essa norma regulamentar será ilegal.


11.4. SEGURANÇA DAS RELAÇÕES JURÍDICASEditar

Segurança das relações jurídicas é o conjunto das condições que permitem às pessoas o conhecimento antecipado das conseqüências jurídicas de seus atos. Uma ordem jurídica pressupõe a existência de relações estáveis. Para assegurar a segurança das relações jurídicas, o princípio fundamental é o da irretroatividade das leis. Uma pessoa não pode ser surpreendida por conseqüências jurídicas desfavoráveis de leis elaboradas após a realização de sua conduta. Contudo, o ordenamento jurídico admite leis retroativas, desde que não violem o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).

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As leis são elaboradas para reger situações futuras, mas, atendendo ao interesse social, uma lei nova pode retroagir, desde que não prejudique situações jurídicas já consolidadas. Esses três institutos jurídicos são definidos pela Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42) com a finalidade de assegurar a segurança das relações jurídicas.

Ato jurídico perfeito. É o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetivou. Exemplos: um indivíduo já aposentado não pode ser atingido por uma reforma previdenciária ou uma casa já construída de acordo com as leis vigentes ao tempo do ato não pode ser demolida.

Direito adquirido. É o que pode ser exercido a qualquer momento, pois já incorporado ao patrimônio de seu titular. Exemplos: um indivíduo que já completou os requisitos mínimos para a aposentadoria, mas ainda não exerceu esse direito, ou um projeto de casa já aprovado de acordo com as posturas municipais, mas ainda não executado.

Coisa julgada (ou caso julgado). É a decisão judicial da qual não caiba mais recurso. Em uma disputa judicial, a sentença, após esgotados todos os recursos, torna-se imutável entre as partes.


11.5. SEGURANÇA EM MATÉRIA PESSOALEditar

A segurança em matéria pessoal abrange diversos direitos e garantias em relação ao ser humano isoladamente considerado: inviolabilidade da intimidade, do domicílio e das comunicações pessoais, bem como diversas garantias em matéria penal e processual.


11.6. DIREITO À PRIVACIDADEEditar

Em seu art. 5°, X, a Constituição estabelece que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

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pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação". O direito à privacidade, dentro da sistemática estabelecida pela Constituição, trata de uma denominação genérica, que compreende a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas.

Em razão dos avanços tecnológicos, com a possibilidade crescente de intromissão na vida íntima das pessoas, é indispensável assegurar-se, entre os direitos individuais, o respeito à privacidade de cada ser humano.


11.6.1. INTIMIDADE E VIDA PRIVADAEditar

Intimidade é a qualidade do que é íntimo. Advém do latim intimus, significando o que é interior a cada ser humano. É o direito de estar só, de não ser perturbado em sua vida particular. A vida privada é o relacionamento de uma pessoa com seus familiares e amigos, o oposto da vida pública, isto é, a que se vive no recesso do lar e em locais fechados. É o direito de levar sua vida pessoal sem a intromissão de terceiros, como agentes do Estado, vizinhos, jornalistas, curiosos etc.

A intimidade e a vida privada são considerados círculos concêntricos da esfera de reserva da vida pessoal, sendo a intimidade ainda mais restrita, por se referir ao próprio indivíduo, bem como ao que possui de mais próximo, como seus segredos, seu diário, seus desejos, seus relacionamentos sexuais. Já a esfera da vida privada abrange o relacionamento do indivíduo com outras pessoas, como familiares, amigos e sócios.

Todas as pessoas têm assegurado o direito de ver respeitada a sua convivência familiar e com os amigos. Esse direito é assegurado também para pessoas de vida pública, como políticos, artistas e esportistas, em suas atividades estritamente particulares. Em razão da tutela da privacidade, proíbem-se a investigação e a divulgação de atos particulares, como escuta telefônica, invasões fotográficas ou cinemato-

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gráficas. Urge a promulgação no Brasil de uma tutela penal da intimidade, reprimindo criminalmente os abusos à intimidade das pessoas.


11.6.2. HONRAEditar

Honra é um atributo pessoal. Compreende a auto-estima e a reputação de uma pessoa, ou seja, a consideração que ela tem de si mesma (honra subjetiva), bem como a de que goza no meio social (honra objetiva). A legislação penal tutela a honra, estabelecendo os crimes de calúnia, difamação e injúria em diversos estatutos legais (CP, arts. 138, 139 e 140; Lei de Imprensa, Lei n. 5.250/67, arts. 20, 21 e 22; Código Eleitoral, Lei n. 4.737/65, arts. 324, 325 e 326).


11.6.3. IMAGEMEditar

O direito à imagem tem dupla acepção. Como aponta Luiz David Araújo Nunes, possui um sentido de "retrato físico" (imagem-retrato) e outro de "retrato social" (imagem-atributo) de um indivíduo. A imagem-retrato é a representação gráfica, fotográfica, televisionada ou cinematográfica de uma pessoa. É o direito de não ter sua representação reproduzida por qualquer meio de comunicação sem a devida autorização. Observa-se que pessoas de vida pública, como políticos, não podem reclamar da reprodução de suas imagens quando no exercício de atividades públicas. A imagem-atributo é a forma pela qual uma pessoa é vista no meio social em que vive. Uma imagem de bom profissional, pessoa de boa índole, leal e honesta, é construída ao longo dos anos, não podendo ser atingida por uma notícia difamatória veiculada de forma precipitada. Tanto a pessoa física como a jurídica podem ser atingidas em sua imagem-atributo, cabendo indenização tanto por danos materiais como morais (Súmula 227 do STJ: "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral").

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11.6.4. INDENIZAÇÃOEditar

A Constituição assegura ao ofendido em seu direito de privacidade indenização por danos materiais e morais. Conforme entendimento já consagrado na Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça: "São cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundos do mesmo fato".


11.7. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIOEditar

A Constituição Federal, em seu art. 5º, XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

A inviolabilidade do domicílio não é absoluta, pois a própria Constituição ressalva hipóteses em que é possível o ingresso na casa de uma pessoa sem o seu consentimento. A qualquer hora do dia ou da noite isso é possível, independente da exibição de mandado judicial, nas seguintes hipóteses: a) com o consentimento dos moradores; b) flagrante delito; c) em caso de desastres, como incêndio, inundação etc.; e d) para prestar socorro. Fora dessas hipóteses, só é possível o ingresso na residência de uma pessoa durante o dia, com a exibição de mandado judicial. O direito à inviolabilidade do domicílio é regulamentado pela legislação infraconstitucional penal e processual penal.

Conceito de casa. Casa é o lugar onde uma pessoa vive ou trabalha, não aberto ao público, reservado a sua intimidade e a sua vida privada. A definição jurídica de casa encontra-se nos arts. 150, § 4°, do Código Penal, que dispõe sobre o crime de "violação de domicílio", e 246 do Código de Processo Penal. De acordo com a nossa legislação infraconstitucional, o termo compreende qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva e compartimento não aberto ao público

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onde alguém exerça sua profissão ou atividade. Dessa forma, está tutelado dentro do conceito jurídico de "casa" qualquer lugar onde alguém viva ou trabalhe, incluindo o barraco da favela, o quarto de pensão e o armazém não aberto ao público onde seja exercida atividade profissional. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar no sentido de que o conceito de casa estende-se ao escritório comercial da empresa. Uma diligência da receita neste local deve ser precedida de autorização judicial (Informativo STF, n. 336).

Hipóteses de flagrante delito. O Código de Processo Penal, em seu art. 302, estabelece as hipóteses em que alguém pode ser preso em flagrante pela pratica de uma infração penal.

Tratando-se de crime permanente, corno o do seqüestro e de diversas modalidades de tráfico de entorpecentes, em que o momento consumativo se prolonga no tempo, não se exige a exibição de mandado judicial para o ingresso na casa, podendo a prisão ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite.

Mandado judicial. A Constituição de 1988 inovou ao exigir a exibição de mandado judicial para a realização de busca domiciliar. Antes, o mandado poderia ser expedido pela autoridade policial. Mesmo com autorização judicial, o ingresso no período noturno depende de consentimento do morador. Durante o dia, a exibição do mandado judicial, a busca pode ser realizada com a discordância do morador, arrombando-se a porta se houver necessidade. Em decorrência dessa garantia constitucional, se uma pessoa procurada pela justiça estiver escondida em uma casa, a polícia não poderá efetuar a prisão no período noturno, devendo aguardar o amanhecer para naquela ingressar. Esses procedimentos vêm estabelecidos nos arts. 245 e 293 do Código de Processo Penal.

Nulidade da prova. Uma prova obtida sem a exibição de mandado judicial de busca e apreensão domiciliar, fora das hipóteses especialmente previstas no texto constitucional, por agentes do Estado, ou até mesmo por pessoa estranha aos qua-

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dros oficiais, é nula de pleno direito, não podendo produzir qualquer efeito jurídico. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de considerar como ilícita, imprestável como evidência, fotografias pornográficas retratando abuso sexual de menores, subtraídas do cofre do consultório odontológico, local reservado ao exercício da atividade profissional de um cirurgião-dentista, e entregues pelo autor do furto para a polícia (Informativo STF, n. 197). Há ainda a possibilidade de se determinar o desentranhamento das provas obtidas de forma ilegal, de modo a evitar que a evidencia assim obtida possa de alguma forma influir no convencimento do julgador (Informativo STF, n. 32).

Dia e noite. Para se tornar efetiva a garantia constitucional do direito de inviolabilidade de domicílio é preciso fixar os períodos do dia e da noite. Para José Afonso da Silva e Tourinho Filho, o dia estende-se das 6 às 18 horas. Celso de Mello entende que deve ser adotado um critério físico-astronômico, como o intervalo de tempo entre a aurora e o crepúsculo.


11.8. INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES PESSOAISEditar

A Constituição, em seu art. 5°, XII, estabelece que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". O indivíduo precisa ter segurança de que todas as suas comunicações pessoais, tanto as feitas por carta como as realizadas por telegramas ou telefonemas, não serão interceptadas por outras pessoas. Como salienta Ada Pellegrini Grinover, a inviolabilidade das comunicações pessoais envolve dúplice tutela, da liberdade de manifestação de pensamento e do segredo como expressão do direito à intimidade das pessoas.

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11.8.1. INVIOLABILIDADE DA CORRESPONDÊNCIA E DAS COMUNICAÇÕES TELEGRÁFICAS E DE DADOSEditar

As violações de correspondência e de comunicação telegráfica são crimes previstos no Código Penal (art. 151 e parágrafos) e na Lei n. 6.538/78, que dispõe sobre os serviços postais. Essa garantia constitucional é feita de forma absoluta, não estabelecendo a Constituição qualquer restrição. Somente em se tratando da inviolabilidade de comunicação telefônica, o Texto Constitucional admite a quebra do sigilo para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Na vigência de estado de defesa ou de sítio poderão ser estabelecidas restrições à inviolabilidade de correspondência (CF, arts. 136, I, b, e 139, III).


11.8.2. INVIOLABILIDADE DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICASEditar

A interceptação telefônica é admitida de forma excepcional pelo art. 5°, XII, da Constituição. Esse dispositivo constitucional é regulamentado pela Lei n. 9.296/96. A interceptação telefônica depende de autorização judicial e somente pode ser permitida para apuração de crimes, mas não para qualquer tipo, pois a lei veda-a quando a prova puder ser produzida por outros meios ou o fato investigado for punido, no máximo, com pena de detenção.


11.8.3. GRAVAÇÃO FEITA POR INTERLOCUTOR DA CONVERSA TELEFÔNICAEditar

Quando a gravação da conversa telefônica é feita por um dos interlocutores, ou com sua autorização, mesmo sem ciência do outro, não se considera que houve interceptação telefônica, sendo considerada válida como prova a gravação produzida.

Na interceptação telefônica ilícita a gravação deve ser feita por terceiro, de forma clandestina, sem conhecimento de nenhum dos interlocutores. Dessa forma, é considerada válida

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a gravação realizada por uma pessoa que vem sendo ameaçada de morte pelo telefone. Observa-se que o juiz, nos termos da legislação penal vigente, não poderia sequer autorizar a interceptação telefônica, pois o crime de ameaça é punido apenas com detenção (CP art. 147).

Somente em se tratando de crimes mais graves, como seqüestro ou extorsão, em razão de serem punidos com reclusão, a interceptação poderia ser autorizada judicialmente.

Nesses delitos, se a conversa telefônica for gravada por um dos interlocutores, ou por um terceiro de forma consentida, mesmo sem autorização judicial, a prova será considerada válida (STF, HC 75.338-RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, Informativo STF, 124).


12. SEGURANÇA EM MATÉRIA JURÍDICAEditar

12.1. INTRODUÇÃOEditar

Não é por mero acaso ou capricho do poder constituinte que os princípios fundamentais do direito penal e do direito

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processual estão todos previstos no art. 5° da Constituição Federal. Quando se regulamenta a atividade jurisdicional do Estado, principalmente na área punitiva, devem-se preservar direitos fundamentais do ser humano, como a vida, a liberdade e a propriedade. Diversas garantias jurisdicionais, processuais e de direito material são asseguradas pelo texto Constitucional com essa finalidade. Restrições a direitos fundamentais só são admitidas com a observância de todas as garantias constitucionais.


12.2. GARANTIAS JURISDICIONAISEditar

a) Princípio da inafastabilidade ou do controle do Poder Judiciário (inciso XXXV). "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Esse princípio garante a todos o acesso ao Poder Judiciário. É uma decorrência do monopólio da atividade jurisdicional pelo Estado. Trata-se do direito ao processo, à atividade de distribuição da justiça exercida pelo Poder Judiciário.

b) Proibição dos tribunais de exceção (inciso XXXVII). A Constituição veda os tribunais de exceção, criados especialmente para julgar determinados crimes ou pessoas, em casos concretos. Exemplo de tribunal de exceção é o de Nuremberg, constituído especialmente para julgar os líderes nazistas após a 2ª Guerra Mundial por crimes contra a humanidade. Os tribunais de exceção não se confundem com as justiças especializadas e o foro privilegiado. Aquelas foram instituídas pela própria Constituição para o julgamento de determinadas espécies de crimes, com o respeito ao princípio da anterioridade à prática do fato. O foro privilegiado é concedido em razão do cargo que a pessoa exerce e não por critérios de ordem pessoal. Não exercendo mais o cargo, o indivíduo perde o direito ao foro privilegiado.

c) Julgamento pelo Tribunal do Júri em crimes dolosos contra a vida (inciso XXXVIII). A atual Constituição manteve o Tribunal do Júri, assegurada a competência de julgamento

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pela prática de crimes previstos no Código Penal no Capítulo "Dos crimes contra a vida", na modalidade dolosa, onde estão presentes as seguintes infrações penais: homicídio, infanticídio, participação em suicídio e aborto. Irão a julgamento também os crimes conexos a eles. Trata-se de um direito individual, pois o réu será julgado pelos seus pares e não por um juízo de critério eminentemente técnico. O julgamento pelo Tribunal do Júri foi assegurado com a observância da plenitude de defesa, do sigilo das votações e da soberania dos veredictos. O Código de Processo Penal, ao dispor sobre o procedimento dos crimes de competência do Tribunal do Júri, estabelece mecanismos para assegurar o cumprimento dessas exigências constitucionais (arts. 406 a 497). Os jurados julgam de forma secreta, de acordo com critérios de convicção íntima (arts. 480 a 488). As decisões quanto ao mérito só podem ser reformadas por outro tribunal popular e por uma única vez (art. 593, III, d, e § 3°). Considerando a forma pela qual o dispositivo foi promulgado, há possibilidade de a legislação infraconstitucional submeter a julgamento pelo Tribunal do Júri outras espécies de infrações penais além dos crimes dolosos contra a vida.

d) Princípio do juiz natural ou do juiz competente (inciso LIII). "Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente". De acordo com o princípio do juiz natural, as regras de competência devem estar preestabelecidas pelo ordenamento jurídico. Ninguém pode ser processado ou julgado por uma autoridade especialmente designada para o caso. Esse dispositivo tem por finalidade assegurar o julgamento por um juiz independente e imparcial. Somente a Constituição. as leis processuais e as leis de organização judiciária podem fixar regras de competência.

Princípio do promotor natural. Considerando que a Constituição estabeleceu que ninguém sem processado senão pela autoridade competente, os mesmos princípios relativos ao juiz

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natural prevalecem em relação ao Promotor de Justiça. As designações feitas pelo Procurador-Geral de Justiça para o acompanhamento de casos específicos devem respeitar as regras previamente estabelecidas pela legislação.


12.3. GARANTIAS MATERIAISEditar

a) Princípios da anterioridade e da reserva da lei penal (inciso XXXIX). Trata-se de aplicação do famoso brocardo latino: "nullum crimen, nulla poena, sine lege". Esse dispositivo contém duas garantias de ordem penal. Pelo princípio da reserva legal, não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal. Pelo da anterioridade, estabelece-se que "não ha crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". Essa garantia constitucional vem exposta no art. 1° do Código Penal. Os fundamentos do direito penal encontram-se todos na Constituição, pois para quase todos os crimes são estabelecidas penas privativas da liberdade, um dos direitos individuais básicos. Considerando-se a exigência de prévia cominação legal, não se admite a criação de figuras penais ou cominação de penas por medida provisória. Medidas provisórias são atos legislativos que possuem força de lei. mas não são leis. São instrumentos do Poder Executivo admitidos somente em situações de relevância e urgência, incompatíveis com a exigência constitucional da reserva legal em matéria penal.

b) Princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (inciso XL). A lei penal, em regra, não retroage, salvo para beneficiar o réu. Essa garantia vem exposta no art. 2° do Código Penal. A retroatividade da lei penal mais benéfica é absoluta, desconstituindo, inclusive, condenações já transitadas em julgado.

c) Princípio da personalização da pena (inciso XLV). A pena não pode passar da pessoa do delinqüente. Somente o autor da infração penal deve ser responsabilizado. A pena não deve ser estendida aos familiares e aos herdeiros do autor do crime. Morto o condenado, declara-se extinta a punibilidade do crime.

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d) Princípio da individualização da pena (inciso XLVII). As penas devem ser previstas, impostas e executadas de acordo com as condições pessoais de cada réu. Essa individualização opera-se em três fases distintas: legislativa, judicial e executiva.

e) Proibição de determinadas penas (inciso XLVII). A Constituição proíbe a adoção das seguintes modalidades de penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. As hipóteses de aplicação da pena de morte em caso de guerra declarada estão previstas no Código Penal Militar. Para impedir o cumprimento de prisões perpétuas, o Código Penal, no seu art. 75, estabelece o limite máximo de trinta anos para o cumprimento das penas privativas de liberdade. A pena de banimento consistia na expulsão de brasileiro do território nacional. Foi expressamente abolida pela Constituição de 1891 (art. 70, § 20), tendo sido reintroduzida pelo regime militar na Carta Constitucional brasileira de 1967 pelo Ato Institucional n. 14, após o seqüestro do embaixador americano. São consideradas penas cruéis as que provocam intenso sofrimento, expressamente vedadas pela Constituição. Como exemplos podemos apontar as penas de galés, açoites e a imposição de sofrimentos físicos.

f) Princípios relativos à execução da pena privativa de liberdade. A Constituição revela uma extrema preocupação em assegurar o absoluto respeito aos direitos do preso durante a execução da pena privativa de liberdade. O Estado deve zelar pela elaboração de políticas penitenciárias que visem, além do caráter retributivo da pena, a ressocialização do preso. Entre esses direitos podemos apontar os seguintes: cumprimento da pena "em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado" (inciso XLVIII), o "respeito à integridade física e moral" (inciso XLIX) e o direito das presidiárias de permanecerem com os seus filhos durante o período de amamentação (inciso L).

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g) Restrições à extradição de nacionais e estrangeiros. Extradição é o ato pelo qual um Estado entrega a outro uma pessoa acusada ou condenada pela prática de uma infração penal. Esse procedimento, no Brasil, está regulamentado na Lei n. 6.815/80, o Estatuto dos Estrangeiros. A Constituição expressamente veda a extradição de brasileiros natos em qualquer hipótese. Brasileiros naturalizados podem ser extraditados somente pela prática de crime comum cometido antes da naturalização ou de comprovado envolvimento com tráfico de entorpecentes (inciso LI). Estrangeiros não serão extraditados pela prática de crimes políticos ou de opinião (inciso LII). Compete ao Supremo Tribunal Federal julgar pedidos de extradição solicitados por Estados estrangeiros (art. 102, I, g). Para efeito de extradição é absolutamente irrelevante que o estrangeiro tenha mulher ou filho brasileiro (STF, Extradição n. 732-1, Confederação Helvética, Rel. Min. Moreira Alves, DJ, 6 nov. 1998, p. 3). A extradição deve fundamentar-se em fato que seja punido como crime tanto no Brasil como no país que apresenta o pedido.

h) Proibição da prisão civil por dívidas, salvo no caso de devedor de pensão alimentícia ou do depositário infiel (inciso LXVII). A prisão civil é medida privativa da liberdade, sem caráter de pena, com a finalidade de compelir o devedor a satisfazer uma obrigação de caráter alimentar ou decorrente da condição de depositário. Essas hipóteses de prisão estão previstas na Lei n. 5.478/68, que dispõe sobre a ação de alimentos, e no Decreto-Lei n. 911/69, que estabelece normas de processo sobre a alienação fiduciária. Considerando que a partir da promulgação da Emenda Constitucional n. 45 os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, após dois turnos de votação, por três quintos dos respectivos membros, são considerados equivalentes às emendas constitucionais, não mais se pode discutir a vigência plena do Pacto de San José da Costa Rica em nosso país, que estabelece que "ninguém deve ser detido por dívida". Desta forma, não mais se admite, por manifesta inconstitucionalidade, a prisão do alienante fiduciário quando se tornar

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depositário infiel. [...]

Redação da edição de 2011 (p. 143-144):

[A prisão civil é medida privativa da liberdade, sem caráter de pena, com a finalidade de compelir o devedor a satisfazer uma obrigação de caráter alimentar. Essa hipótese de prisão está prevista na Lei n. 5.478/68, que dispõe sobre a ação de alimentos. A partir da promulgação da Emenda Constitucional n. 45 os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, após dois turnos de votação, por três quintos dos respectivos membros, são considerados equivalentes às emendas constitucionais. Os tratados internacionais firmados anteriormente pelo Estado brasileiro são recepcionados como equivalentes a normas constitucionais. O Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil pelo Decreto n. 678/92, autoriza a prisão somente em razão de dívida alimentar. Desta forma, não mais se admite, por manifesta inconstitucionalidade, a prisão civil por dívida no Brasil, quer do alienante fiduciário, quer do depositário infiel. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que só é possível a prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia. A Suprema Corte editou a respeito deste tema a Súmula Vinculante n. 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. E o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 419: “Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel”.

O credor, na hipótese de depositário infiel, deve valer-se de outros meios para a satisfação de seu crédito. O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 309 com o seguinte enunciado: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”.]

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12.4. GARANTIAS PROCESSUAISEditar

a) Princípio do devido processo legal (inciso LIV). "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". O due process of law é um dos mais antigos direitos individuais obtidos pela humanidade, assegurado pela Carta Magna, na Inglaterra, já em 1215. Trata-se de garantia do cidadão contra uma atuação arbitrária do poder do Estado. Esse princípio possui uma dupla natureza: processual e substancial. No sentido processual, contém diversos desdobramentos, que foram relacionados em outros dispositivos, como os princípios do contraditório e da ampla defesa. Como ensina Nelson Nery Jr. e Rosa Nery: "Trata-se do postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual derivam todos os outros princípios (espécies)". Em seu sentido substantivo, o due process of law, consiste na proteção dos direitos e liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressora ou destituída de razoabilidade. A atividade legislativa do Estado deve ser exercida dentro de limites, não aceitando o Supremo Tribunal Federal normas que concedam poderes arbitrários ou agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (STF, ADIn 1.755-5, medida liminar, Rel. Min. Celso de Mello, DJII, 8 maio 1998, p. 59).

b) Princípios do contraditório e da ampla defesa (inciso LV). O princípio do contraditório, também denominado "audiência bilateral", significa a aplicação de outro antigo brocardo latino: "audiatur et altera pars", isto é, a parte contrária também precisa ser ouvida. Uma das decorrências desse princípio é o da igualdade entre as partes de uma relação processual. Não podem ser atribuídas a uma delas vantagens de que a outra não disponha. Deve existir uma paridade de forças. A ampla defesa constitui outra decorrência lógica do princípio do contraditório.

Ao réu devem ser concedidas todas as oportunidades para ver

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respeitado o seu direito, assegurando-se a indispensabilidade da citação, a nomeação de defensores dativos em processos criminais e a notificação para a prática de atos processuais.

c) Proibição de prova ilícita (inciso LVI). "São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Antes da atual Constituição discutia-se sobre a validade das provas produzidas de forma ilícita. Hoje, o Texto Constitucional é expresso. A prova assim obtida é absolutamente nula, não podendo gerar qualquer efeito no convencimento do juiz. Exemplos de provas ilícitas: confissões feitas mediante tortura, interceptações telefônicas e quebras de sigilo bancário realizadas sem autorização judicial. O Supremo Tribunal Federal, adequadamente, adotou, por maioria de votos, a denominada teoria fruits of poisonous tree (frutos da árvore envenenada). São nulas tanto as provas produzidas de forma ilícita como também as derivadas (surgidas em decorrência da prova ilícita), ainda que obtidas de forma regular. Há contaminação do vício original, com exclusão da prova ilícita, bem como de suas derivações (STF HC 76.641-7-SP Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ, 5 fev. 1998, p. 8). Contudo, se a condenação fundamentar-se em outras provas bastantes para a condenação, não se declarará a nulidade da sentença ou a inépcia da denúncia (STF, RHC 74.807-4-MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ, 20 jun. 1997, p. 28507). A prova produzida em afronta às garantias constitucionais e legais deve ser desentranhada, de forma a não exercer nenhuma influência sobre o convencimento do juiz.

d) Princípio da presunção de inocência (inciso LVII). Estabelece o Texto Constitucional que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". Antes da condenação definitiva em um processo criminal, todos os cidadãos devem ser considerados inocentes. Compete ao Ministério Público, como órgão titular da ação penal condenatória, comprovar a responsabilidade do réu até a última instância. Esse princípio veda, de forma absoluta, a adoção de institutos como a presunção de culpa em determinadas situações e a inversão do ônus da prova. Com fundamento nele, houve

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quem sustentasse a inconstitucionalidade de dispositivos que autorizam a expedição de mandado de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prevaleceu, contudo, o entendimento de que a privação da liberdade antes da decisão definitiva, assim como a exigência do recolhimento à prisão para poder apelar, não ofendem o princípio da presunção de inocência. Nesse sentido, a Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça: "A exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência". Não existe antecipação de mérito, mas somente uma medida cautelar de ordem pública.

e) Proibição da identificação criminal da pessoa já civilmente identificada (inciso LVIII). Identificação, como ensina Tourinho Filho, "é o processo usado para se estabelecer a identidade de pessoas ou coisas", enquanto identidade "é o conjunto de dados e sinais que caracterizam o indivíduo ou coisa". A pessoa que já possui um documento de identidade civil válido, sem qualquer suspeita fundada de falsidade, não poderá ser identificado criminalmente, salvo nas hipóteses expressamente previstas em lei. A identificação criminal é feita utilizando-se do processo datiloscópico. A apresentação de uma cédula de identidade, como o RG ou qualquer outro documento válido para identificação (p. ex., a carteira da OAB), impede, no momento do indiciamento, a colheita da identificação datiloscópica (impressões digitais). A finalidade dessa garantia constitucional é evitar o constrangimento no interior de Delegacias de Polícia das pessoas já identificadas civilmente. Trata-se de uma norma de eficácia contida, que depende de futura regulamentação. O Supremo Tribunal Federal, em face da regra contida no art. 6º, VIII, do Código de Processo Penal, entendia que a identificação datiloscópica do indiciado não configurava constrangimento ilegal (Súmula 568). Essa súmula não mais prevalece ante a nova ordem constitucional. Atualmente a identificação datiloscópica só é possível: a) se o indivíduo não apresentar um documento válido de identidade; b) se houver fundada suspeita sobre sua autenticidade (identidade rasurada, indivíduo preso

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com diversas identidades); ou c) nas hipóteses especialmente previstas pela legislação ordinária. Esse dispositivo constitucional, indispensável para a preservação do princípio da identidade física do réu no processo penal, foi regulamentado pela Lei n. 10.054/2000, segundo a qual o indivíduo que apresentar um documento de identidade civil reconhecido pela legislação não será submetido à identificação criminal, inclusive pelos processos datiloscópico e fotográfico. Excepcionalmente poderá ser identificado dessa forma quando: I) indiciado ou acusado de homicídio doloso, crime contra o patrimônio cometido com violência ou grave ameaça, receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou falsificação de documento público; II) houver fundada suspeita sobre a autenticidade ou a veracidade do documento; III) má-conservação ou a distância temporal da expedição do documento impossibilitar a completa identificação; IV) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações: V) houver registro de extravio de documento de identidade; VI) o indiciado ou acusado não comprovar em quarenta e oito horas sua identificação civil.

A Lei n. 9.034/95, que dispõe sobre as organizações criminosas, estabelece a obrigatoriedade da identificação criminal, mesmo para pessoas já civilmente identificadas.

f) Garantias da legalidade e da comunicabilidade das prisões (incisos LXI e LXVI). A regra constitucional geral do status libertatis é que "ninguém será preso". A privação da liberdade é medida de caráter excepcional, admitida somente nas hipóteses especialmente previstas na Constituição Federal. Uma pessoa só pode ser presa em flagrante delito ou por ordem escrita judicial. As hipóteses de prisão em flagrante estão disciplinadas no Código de Processo Penal (arts. 301 a 310).

Exigência de ordem judicial. A atual Constituição inovou ao exigir a expedição de mandado judicial. Não mais se admite o mandado de prisão expedido por autoridade policial.

Requisitos para a validade da prisão. Diversas novas exigências foram feitas pelo Texto Constitucional pura a validade da prisão: a) comunicação imediata ao juiz competente e à fa-

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mília do preso ou a pessoa por ele indicada (inciso LXII); b) o preso deve ser informado de seus direitos, entre eles o de permanecer calado e o de assistência da família e de advogado (inciso LXIII); c) o preso tem direito à identificação dos responsáveis pela sua prisão e por seu interrogatório (inciso LXIV); d) relaxamento imediato de prisão decretada ilegalmente (inciso LXIV); e) ninguém será mantido em prisão quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (inciso LXVI).

Comunicação da prisão. A finalidade da comunicação imediata da prisão ao juiz competente é justamente que a autoridade judiciária verifique sua legalidade, bem como a possibilidade da concessão de liberdade provisória. Sendo ilegal a prisão, ela deve ser relaxada imediatamente, apurando-se a responsabilidade por eventual abuso de poder. Havendo a possibilidade de o preso responder à acusação em liberdade, em razão de a infração penal cometida ser considerada de menor gravidade, deve ser concedida, assim que verificados os pressupostos legais, a liberdade provisória.

Miranda "case". A Constituição incorporou ao sistema processual penal brasileiro a doutrina norte-americana construída a partir desse famoso caso. Sempre que uma pessoa for presa, para a validade formal da própria diligência, é indispensável que ela seja informada de seus direitos, entre eles o de permanecer calada, bem como o de assistência da família e de advogado. Do exercício do direito constitucional de permanecer em silêncio não pode subsistir nenhum prejuízo para o réu. Nesse sentido, considera-se não recepcionada pela nova ordem constitucional a parte final do art. 186 do Código de Processo Penal, que assegurava ao réu o direito de não responder às perguntas formuladas, mas advertia que "o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa".

Abuso de autoridade. A Lei n. 4.898/65, em seu art. 4°, estabelece diversas modalidades do crime de abuso de autoridade, em razão do desrespeito às formalidades exigidas pela legislação para a prisão de uma pessoa e a respectiva comuni-

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cação à autoridade ,judicial competente para a verificação da legalidade do ato.

g) Princípio da celeridade processual (inciso LXXVIII). É assegurado a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Este novo direito individual foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, como fundamento de toda a Reforma do Judiciário, que visa combater a extrema morosidade das decisões judiciais, pois a realização da justiça de forma tardia é sempre uma injustiça.


12.5. GARANTIAS TRIBUTÁRIASEditar

O rol do art. 5º da Constituição não é taxativo. Existem direitos individuais previstos em outro, dispositivos da Constituição, assim corno são assegurados direitos fundamentais em tratados internacionais e outros decorrentes dos princípios por ela adotados. Garantias tributárias são importantes limites à atuação do Estado, no que se refere à atividade tributária, com a finalidade de resguardar patrimônios individuais e coletivos.

Diversos princípios podem ser apontados.

a) Princípio da legalidade tributária. Só podem ser exigidos ou aumentados os tributos previstos em lei (art. 150, I). O Supremo Tribunal Federal, apesar da opinião amplamente contrária na doutrina brasileira, que afirma tratar-se de legalidade estrita, admitiu a edição de medidas provisórias em matéria tributária, considerando que se trata de ato normativo editado pelo Presidente da República com força de lei. Essa possibilidade agora foi expressamente contemplada pela Emenda Constitucional n. 32/2001, na redação dada ao art. 62, § 2°.

b) Princípio da igualdade tributária. Os contribuintes que se encontrem em situação equivalente devem ser tratados de forma igual, admitindo-se, sempre que possível, uma graduação segundo sua capacidade econômica (arts. 150, II, e 145, § 1º).

c) Princípio da anterioridade das leis tributárias. Vedação da cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes

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da vigência da lei que os instituiu ou aumentou ou no mesmo exercício financeiro em que tiver sido publicada (art. 150, III).

d) Vedação da utilização de tributo com efeito de confisco (art. 150, IV). A inclusão dessas garantias tributarias entre os direitos individuais é de fundamental importância para assegurar aos cidadãos uma eficiente proteção ante a sanha tributária do Estado em momentos de crise. Os direitos individuais foram incluídos entre as cláusulas pétreas de nossa Constituição (art. 60, § 4°, IV). O Supremo Tribunal Federal, com fundamento nesse entendimento, já teve a oportunidade de impedir a aplicação de novo imposto criado por emenda constitucional no mesmo exercício financeiro.


13. DIREITO DE PROPRIEDADEEditar

13.1. INTRODUÇÃOEditar

O direito de propriedade, de acordo com a legislação civil, consiste na faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (CC, art. 1.228). Consiste no direito de utilizar a coisa de acordo com a sua vontade,

com a exclusão de terceiros, de colher os frutos da coisa e de explorá-la economicamente e no direito de vender ou doar a coisa (jus utendi, fruendi e abutendi). Em termos de direito constitucional, o direito de propriedade é mais amplo, abrangendo qualquer direito de conteúdo patrimonial, econômico, tudo que possa ser convertido em dinheiro, alcançando créditos e direitos pessoais. Sem a extensão dessa tutela, direitos pessoais de natureza econômica poderiam ser desapropriados sem o pagamento de qualquer indenização, o que seria um absurdo.


13.2. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADEEditar

A Constituição, no art. 5º, XXII, assegura "o direito de propriedade". No inciso seguinte estabelece que "a propriedade

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atenderá a sua função social". A concepção do direito de propriedade como um direito absoluto do titular, de poder utilizar a coisa e desfrutá-la da forma que melhor entender, mesmo que em detrimento dos demais, não mais prevalece. A utilização e o desfruto de um bem devem ser feitos de acordo com a conveniência social da utilização da coisa. O direito de propriedade, dentro de uma evolução histórica, é visto cada vez menos como um direito subjetivo de caráter absoluto, para se transformar em uma função social do proprietário. O direito do dono deve ajustar-se aos interesses da sociedade. Em caso de conflito, o interesse social pode prevalecer sobre o individual. Exemplo: em razão da função social da propriedade é prevista pela Constituição a desapropriação, para fins de reforma agrária, de uma propriedade rural improdutiva, com o pagamento de indenização em títulos da dívida agrária (CF, art. 184).


13.3. GARANTIAS DO DIREITO DE PROPRIEDADEEditar

O direito de propriedade importa em duas garantias sucessivas: de conservação c compensação.

a) Garantia de conservação. Ninguém pode ser privado de seus bens fora das hipóteses previstas na Constituição.

b) Garantia de compensação. Caso privado de seus bens, o proprietário tem o direito de receber a devida indenização, equivalente aos prejuízos sofridos.


13.4. DESAPROPRIAÇÃOEditar

Desapropriação é o ato pelo qual o Estado toma para si ou transfere para terceiros bens de particulares, mediante o pagamento de justa e prévia indenização. Trata-se de forma originária de aquisição de propriedade. A desapropriação é a forma mais drástica do poder de intervenção do Estado na economia, só sendo admissível nas hipóteses especialmente previstas na Constituição.


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13.4.1 . HIPÓTESES DE DESAPROPRIAÇÃOEditar

A Constituição, no art. 5°, XXIV, prevê as três hipóteses de desapropriação, a seguir mencionadas.

a) Por necessidade pública. A Administração Pública defronta com problemas de emergência, sendo a desapropriação indispensável para a realização de uma atividade essencial do Estado.

b) Por utilidade pública. A desapropriação, embora não imprescindível, é conveniente para a realização de uma atividade estatal. As hipóteses de necessidade e utilidade pública são tratados pela legislação infraconstitucional de forma uniforme como de utilidade pública (Dec.-Lei n. 3.365/41).

c) Por interesse social. A desapropriação é conveniente para o progresso social, para o desenvolvimento da sociedade, em razão da justa distribuição da propriedade ou da adequação a sua função social. As hipóteses de desapropriação por interesse social estão previstas na Lei n. 4.132/62.


13.4.2. BENS SUSCETÍVEIS DE DESAPROPRIAÇÃOEditar

A desapropriação pode incidir sobre qualquer direito de conteúdo patrimonial, bens imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, públicos ou privados. A própria posse legítima pode ser objeto de desapropriação, por se tratar de direito patrimonial. Ações, quotas e direitos societários podem ser transferidos também compulsoriamente para o Estado. Os únicos bens insuscetíveis de desapropriação são os de caráter personalíssimo, bem como a moeda corrente no País, porque constitui o próprio meio de pagamento da indenização. A União pode desapropriar os bens dos Estados e Municípios; os Estados, os dos Municípios.


13.4.3. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETAEditar

A desapropriação indireta não passa de um esbulho cometido pelo Poder Público. É a invasão de uma propriedade parti-

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cular pelo Estado, restando ao prejudicado acioná-lo para pleitear o pagamento da indenização correspondente, acrescida de juros, correção monetária e honorários advocatícios decorrentes do apossamento cometido pela Administração Pública.


13.4.4. INDENIZAÇÃOEditar

A indenização consiste no pagamento de uma importância que recomponha o patrimônio da pessoa desapropriada.

É justamente a indenização que distingue a desapropriação do mero confisco, da simples transferência da propriedade particular para o Estado, sem qualquer recomposição do patrimônio individual. A Constituição prevê o confisco das propriedades utilizadas para o plantio de plantas psicotrópicas (art. 243).


13.4.5. REQUISITOS DA INDENIZAÇÃOEditar

A indenização a ser paga pelo Poder Público no processo de desapropriação, para ser juridicamente válida, precisa atender a determinadas exigências constitucionais. Deve ser: a) justa; b) prévia; e c) em dinheiro.

a) Justa. A indenização deve ser feita de forma integral, reparando todo o prejuízo sofrido pelo particular que teve seu bem transferido de maneira compulsória para o Poder Público. A indenização justa deve ser calculada de acordo com o valor de mercado do bem no momento da transferência da propriedade do imóvel para o Poder Público. Devem ser acrescidos os danos emergentes e os lucros cessantes, além do pagamento de juros moratórios e compensatórios, despesas judiciais, honorários advocatícios e correção monetária.

b) Prévia. O pagamento deve ser feito antes do ingresso na titularidade do bem. O ideal seria que o desapropriado não tivesse seu patrimônio por um só dia desfalcado, sendo a transferência de propriedade do bem antecedida pelo pagamento equivalente.

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c) Em dinheiro. O pagamento deve ser feito em moeda corrente e não em títulos para pagamento futuro e de liquidez incerta. Pagamentos em títulos públicos somente são admitidos nas hipóteses excepcionalmente previstas no próprio texto da Constituição, examinadas no item 13.4.7.


13.4.6. IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSEEditar

A imissão na posse só é possível após o pagamento da justa indenização ou o depósito provisório, nos termos da legislação vigente. Muito embora a Constituição tenha assegurado a desapropriação "mediante indenização justa e prévia", o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o entendimento de que para o ingresso na posse são válidos os dispositivos infraconstitucionais que autorizam a imissão provisória na posse do imóvel mediante o depósito de somente uma parcela do valor equivalente ao do bem. A Suprema Corte manteve a jurisprudência firmada na vigência da Constituição Federal anterior, no sentido de que o princípio constitucional da prévia e justa indenização, em ação de desapropriação, deve ser observado com o pagamento do valor definitivo da expropriação, ou seja, quando ocorre a transferência de domínio (STF, RE 221.545-0, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 8 maio 1998, p. 29, e RE 148.257-5, despacho do Min. Rel. Carlos Velloso, DJU, 30 abr. 1998, p. 43). Observa-se que a imissão provisória na posse não se confunde com o direito de penetrar no imóvel, possível assim que declarado o bem de utilidade pública.


13.4.7. EXCEÇÕESEditar

Em duas hipóteses a Constituição admite que a indenização não seja feita mediante o pagamento de prévia indenização em dinheiro.

a) Desapropriação para reforma urbana. O pagamento pode ser feito em títulos da dívida pública de emissão previa-

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mente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos. Essa modalidade de desapropriação pode ser promovida pelos Municípios, como uma forma de adequação da utilização de propriedades em solo urbano que não atendam às diretrizes do Plano Diretor (art. 182, § 4°, III).

b) Desapropriação para reforma agrária. O pagamento pode ser feito em títulos da dívida agrária, resgatáveis no prazo de até vinte anos. Essa modalidade de desapropriação pode ser promovida pela União em imóveis rurais que não estejam cumprindo a sua função social.


13.4.8. DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃOEditar

O Poder Público pode desistir da desapropriação em qualquer momento anterior à incorporação do bem ao seu patrimônio, com a revogação do ato de expropriação e a devolução da coisa. Contudo, essa desistência somente é permitida se for possível a devolução do bem nas mesmas condições em que foi desapropriado.


13.4.9. REQUISIÇÃO (ART. 5º, XXV)Editar

Em casos de iminente perigo público, a Constituição autoriza que a autoridade pública utilize qualquer propriedade particular, mediante o pagamento de posterior indenização, se houver dano. Trata-se de uma exceção ao princípio da indenização prévia. A requisição só será válida em momentos de calamidade pública já ocorrida ou prestes a ocorrer, em que o Poder Público se veja premido pelas circunstâncias a ingressar na posse de todo e qualquer bem para a preservação de direitos mais importantes que a propriedade, corno a vida e a saúde das pessoas.


13.5. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL (ART. 5º, XXVI)Editar

Por expressa disposição constitucional, a pequena propriedade rural não pode ser objeto de penhora para pagamentos de

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débitos decorrentes de sua atividade produtiva, bem como devem receber recursos previstos em lei que financiem o seu desenvolvimento. Trata-se de uma preocupação do constituinte com a fixação do pequeno produtor rural e de sua família na terra em que trabalham. A pequena propriedade rural foi considerada bem de família, insuscetível de penhora, ficando a salvo de execuções por dívidas decorrentes da atividade produtiva.


13.6. DIREITOS DO AUTOR (ART. 5º, XXVII)Editar

A Constituição tutela a propriedade imaterial do autor da obra. Os direitos do autor podem ser classificados como morais ou patrimoniais. Os morais são inalienáveis e irrenunciáveis. Consistem no direito ao inédito, à paternidade da obra, de manter a sua integridade, modificá-la, bem como retirá-la de circulação. ressalvado o direito de terceiros nessas duas últimas hipóteses. Os direitos patrimoniais são transmissíveis e renunciáveis. Consistem na faculdade de usar, fruir e gozar da propriedade desses direitos, bem como de transmiti-los a terceiros.

Plágio e contrafação. O plágio e a contrafação são modalidades de violação de direito do autor. O primeiro consiste na violação do direito moral do autor, na divulgação de obra alheia como se fosse sua. Contrafação é a reprodução de obra alheia sem a devida autorização. Os direitos autorais são regulamentados pelas Leis n. 5.988/73, art. 17, §§ 1° e 2°, e 9.610/98.


13.7. DIREITOS CONEXOS AO DIREITO DO AUTOR (ART 5º, XXVIII)Editar

A Constituição assegura também direitos aos que contribuem para uma maior divulgação de obras intelectuais. São os artistas, intérpretes e produtores, pessoas que participam da elaboração de obras coletivas, como novelas e semelhantes.

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13.8. PROPRIEDADE INDUSTRIAL (ART. 5°, XXIX)Editar

A Constituição assegura aos autores de inventos industriais o privilégio de sua exploração econômica, em caráter de exclusão. A propriedade das marcas também recebe tutela constitucional. Marcas são os nomes, palavras, símbolos, figuras ou quaisquer sinais utilizados para distinguir determinado produto dos demais. O nome da empresa é aquele pelo qual a empresa é conhecida, abrangendo firmas individuais e sociais. O direito à propriedade industrial está regulamentado Pela Lei n. 9.279/96.


13.9. DIREITO DE HERANÇA (ART. 5º, XXX)Editar

Uma decorrência do direito de propriedade, elevada à condição de direito constitucional, é a possibilidade da transferência dos bens de uma pessoa falecida a seus herdeiros e legatários. O direito das sucessões está regulamentado pelo Código Civil nos arts. 1.572 a 1.805.

Sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil. Na sucessão de bens de estrangeiros situados no País, aplica-se sempre a lei que for mais favorável ao cônjuge ou filhos brasileiros da pessoa falecida, a legislação brasileira ou a do país do de cujus.


14. COLISÃO DE DIREITOSEditar

É possível a existência de situações de conflito entre diversos direitos fundamentais. Observa Canotilho que ocorre a colisão de direitos fundamentais "quando o exercício de um direito fundamental por parte de seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular". Diversos exemplos podem ser mencionados. Até que ponto a liberdade de expressão de uma pessoa pode ofender a honra de outra? Qual o limite da liberdade de informação jornalística na divulgação de fatos que tiram a intimidade e a vida privada de um

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determinado indivíduo? Conseqüências desastrosas de notícias divulgadas de forma precipitada e leviana, sem qualquer prévia averiguação, são do conhecimento de todos. Devem ser construídas regras com o objetivo de harmonização dos direitos em situações de conflito. Mas somente no exame das circunstâncias do caso concreto é que se poderá estabelecer qual direito deve prevalecer, por possuir uma maior relevância jurídica.


CAPÍTULO IXEditar

REMÉDIOS OU GARANTIAS DE DIREITO CONSTITUCIONALEditar

1. INTRODUÇÃOEditar

Remédios de direito constitucional são os meios colocados à disposição dos indivíduos pela Constituição para a proteção de seus direitos fundamentais. Esses meios são utilizados quando o simples enunciado de direitos fundamentais não é suficiente para assegurar o respeito a eles. Esses remédios, quando visam provocar a atividade jurisdicional do Estado, são denominados "ações constitucionais", porque previstas na própria Constituição. Manoel Gonçalves Ferreira Filho observa que garantias de direitos fundamentais são limitações, vedações impostas pelo poder constituinte aos Poderes Públicos como meios de "reclamar o restabelecimento de direitos fundamentais violados: remédios para os males da prepotência".


2. ENUMERAÇÃO DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAISEditar

a) Habeas corpus (art. 5°, LXVIII).

b) Habeas data (art. 5°, LXXII).

c) Mandado de segurança individual (art. 5°, LXIX).

p. 135

d) Mandado de segurança coletivo (art. 5°, LXX).

e) Direito de petição (art. 5°, XXXIV, a).

f) Direito à certidão (art. 5°, XXXIV, b).

g) Mandado de injunção (art. 5º, LXXI).

h) Ação popular (art. 5°, LXXIII).

i) Ação civil pública (art. 129, III).


3. "HABEAS CORPUS" (ART. 5°, LXVIII)Editar

3.1. CONCEITOEditar

O habeas corpus é a ação constitucional para a tutela da liberdade de locomoção, utilizada sempre que alguém estiver sofrendo, ou na iminência de sofrer, constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir. Embora não seja o único remédio jurídico para fazer cessar uma prisão ilegal, trata-se do mais eficaz e célere.


3.2. ORIGEMEditar

Esse instituto nasceu na Inglaterra. Sua origem é apontada pelos doutrinadores na própria Magna Carta, em 1215. Mais tarde, desenvolveu-se como um writ, um mandado para fazer cessar a prisão ilegal. Em 1679, veio a ser promulgado o Habeas Corpus Act como uma ordem de apresentação da pessoa acusada de um crime em juízo para verificação da legalidade da prisão. Em 1816, com a promulgação de um segundo Habeas Corpus Act, esse direito passou a ser estendido a qualquer constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.


3.3. DOUTRINA BRASILEIRA DO "HABEAS CORPUS"Editar

O habeas corpus foi introduzido na legislação brasileira, em 1832, com o Código de Processo Penal do Império. Em 1891 foi elevado à condição de garantia constitucional. A primeira Constituição republicana admitia-o na hipótese de um indivíduo

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"sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder". A norma constitucional não restringia esse instituto à tutela da liberdade de locomoção. Rui Barbosa, com base nesse texto, sustentava a possibilidade da concessão da ordem sempre que houvesse coação ou risco de coação ilegal a qualquer direito por excesso de autoridade que tivesse como pressuposto a liberdade de locomoção. Formou-se a doutrina brasileira do habeas corpus admitindo-se esse remédio para a reintegração de funcionários públicos, publicação de artigos lidos na tribuna do Congresso e até mesmo para a conclusão de estudos de acordo com legislação anterior já revogada. Essa amplitude do habeas corpus encerrou-se com a reforma constitucional de 1926, que restringiu essa ação constitucional para a tutela da liberdade de locomoção. Para a defesa dos outros direitos violados por atos ilegais de autoridades públicas, a Constituição de 1934 veio a criar o mandado de segurança.


3.4. NATUREZA JURÍDICAEditar

O habeas corpus possui a natureza jurídica de ação constitucional, muito embora tenha sido incluído no Código de Processo Penal no capítulo dos recursos. Trata-se de ação constitucional, pois invoca-se a tutela jurisdicional do Estado para a proteção da liberdade de locomoção e tem previsão no Texto Constitucional. Essa ação pode ser utilizada tanto em questões criminais como civis, desde que haja constrangimento ilegal efetivo ou potencial a direito de ir e vir. É utilizado em questões civis referentes à prisão por débitos alimentares ou de depositários infiéis.


3.5. RESTRIÇÃO CONSTITUCIONALEditar

A Constituição, em seu art. 142, § 2°, dadas as peculiaridades da hierarquia e da disciplina militar, estabelece que "não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares mi-

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litares". Essa disposição é estendida aos membros das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares (CF, art. 42 e § 1º). Contudo, mesmo na hipótese de punição disciplinar militar, caberá a concessão do habeas corpus se a sanção tiver sido aplicado de forma ilegal: a) por autoridade incompetente; b) em desacordo com as formalidades legais; ou c) além dos limites fixados em lei.

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