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Hermenêutica jurídica e aplicação do direitoEditar

Área/Disciplina: Direito Constitucional

Tema: Hermenêutica jurídica e aplicação do direito

Professor: Lenio Streck


HermenêticaEditar

Hermenêutica – Hermes – traduzia as palavras dos deuses para os homens

Lei e realidade (linguagem – mapa – representação) Modernidade: Homem se questionando (penso, logo existo)

Traduções e pequenas traições naturais

As palavras não representam a essência das coisas


Texto e normaEditar

Há diferença entre texto e norma.

Ex.: “Proibido usar sunga” - norma diferente em uma praia comum e em uma praia de nudismo; o conteúdo de “ato obsceno” depende da época.

Mutação constitucional

STF tira validade (característica "eficácia" é social - o outro é o parlamento)

Sentidos mudam por conta do contexto diferente.

Juristas: Não se pode mais achar que as coisas possuem essência.

(Sugestão de Pesquisa - internet: Streck, Barreto, novas perspectivas, constitucional)


PonderaçãoEditar

Ponderação é princípio ou regra?


Segundo Streck é uma regra – que aplica inclusive por subsunção.

O que se aplica por aí não é ponderação (no sentido de Alexy).


Kelsen é um decisionista (discricionariedade do juiz, sem controle). Pessimismo moral (“Interpretação é um ato de vontade”).


Direito não é um conjunto de opiniões pessoais dos operadores do direito. Direito não pode depender de idiossincrasias.


Sobre a Hermenêutica:

1. Teoria da Argumentação X Hermenêutica

2. Hermenêutica não é um método conforme Streck

3. Não é relativista (não é possível comprovar que Amado Batista é bom). Tudo é relativo? Paradoxo. Não aceita que qualquer resposta ou opinião deve ser considerada (p. ex. ponderação é regra e não princípio). “Interpretação é um ato de vontade.”

Hermenêutica é necessária para criar mecanismos de controle da esfera de poder.

4. Hermenêutica não é conforme o ramo do direito

5. Não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa (respostas adequadas ou não-adequadas à CF) 6. Princípios não abrem a interpretação, mas fecham.


MétodoEditar

Métodos de Savigny (ultrapassado):

  • Gramatical
  • Histórico
  • Teleológico
  • Sistemático


Busca de fundamento de validade das normas (força ou legitimidade colocada)

Não há método dos métodos.

O método serve para construir o que você já decidiu. Escolhas podem ser autoritárias.


Direito é um sistema de regras e princípios.

A partir da Constituição, por meio de critérios, encontra-se a resposta mais adequada.


O que é interpretar?Editar

Antígona – objeção de consciência. Decisão contrária à ética (lei x direito)


Norma é o produto da interpretação do texto. Somos condenados a interpretar enunciados

Exemplos:

  • Água ferve à 100 graus? Depende das demais condições atmosféricas.
  • Contrato implica maioridade? E a criança que compra picolé? (Direito x lei)


OresteiaOrestes, Egisto e Agamenon (vingança) – primeiro tribunal da história (Atena e Apolo). Voto de Minervain dubio pro reo (misero)

CrátiloSofistas (palavra e coisa são diferentes - variam) X Pré-Socráticos (palavra = coisa; o sentido está nas coisas – verdade real). Direito x lei.

As troianas (Eurípides) – mulheres contando a guerra segundo a dor (palavra guerra troca de sentido – de honra para dor)


O que há entre o sujeito e o objeto?


Metafísica Clássica (Aristotelico-tomista): O sentido está nas coisas. Adequatio intelectum et rei. Integração do intelecto à coisa.

Modernidade: Hobbes (positivista), o sentido não está nas coisas, mas na consciência. Adequatio Rei et Intelectum. Adequação da coisa ao intelecto.

Pós-Modernidade (Séc. XX) – O sentido está na linguagem. Um copo é um copo porque há uma compreensão linguística nesse sentido. A linguagem nos é anterior. Corremos atrás das palavras. O mundo é um conjunto de coisas que tem nome. O nome possibilita a compreensão. Nome = nomos. Antígona antepôs o nomina (ética) ao nomos (lei). Positivismo (dois sentidos): Juiz boca da lei – lei dada, posta (exegese - lei e direito é a mesma coisa) x Discricionariedade

Hermenêutica (entre o objetivismo clássico e o subjetivismo moderno)



Gulliver – diferença entre Direito e Lei. Guerra do ovo e Incêndio do castelo.

Medida por medida (Shakespeare - modernista): Angelo. Lei da fornicação.

Othelo: O que é a verdade real.



PositivismoEditar

Séc. XIX

  • França: Legislador
  • Alemanha: Jurisprudência dos conceitos. Direito feitos por professores (pandectistas), redução a conceitos obrigatórios.
  • Inglaterra: juízes (jurisprudência analítica). Os demais juízes deveriam aplicar sem contestação.


Antítese:

  • França: Escola do Direito livre
  • Alemanha: Jurisprudência dos interesses (Ihering – 2 fases: luta pelo direito – pandectista - e a finalidade do direito – direito por baixo da lei – cria a “ponderação” que seria usada por Alexy). Após a Guerra, jurisprudência dos valores.
  • EUA: Realismo (a validade das leis está nas decisões judiciais, inclusive no primeiro grau)


Neoconstitucionalismo é um positivismo discricionarista. Menos subsunção e mais ponderação (o que se assemelha à jurisprudência dos interesses).

Segundo Alexy a regra da ponderação se aplica por subsunção. Streck discorda das teorias de Alexy. CF 88: principiológica, compromissória e dirigente

Faltavam teorias para recepcionar essa Constituição. Foram importadas jurisprudência dos valores (Alemanha – Lei Fundamental do pós-guerra), mas porque buscar abaixo da lei quando os valores estavam no texto da CF?; teoria da argumentação (Alexy – racionalizar a jurisprudência dos valores por meio da jurisprudência dos conceitos – casos simples por subsunção tudo-ou-nada e casos complexos por ponderação dos princípios); e ativismo norte-americano.

Criação exagerada de princípios. Quando as regras não nos servem buscamos algum princípio.


Duas posições sobre princípios:

Teleológicos: Valores, balanceados, finalísticos

Deontológicos: Normas (direitos), dever ser, criar obrigações


Streck se posiciona entre Habermas e Dworkin, contra Alexy.

Princípio é norma, que obriga, não valores. Não é qualquer coisa que é princípio.


Teoria discursiva de Habermas: uma única resposta correta

Teoria de Dworkin: uma resposta correta

Hermenêutica segundo Streck: uma resposta correta


O Direito é halográfico, precisa de teoria. A arte é autográfica.


Dois ministros do STF ponderaram e chegaram a respostas diversas no caso do livro nazista.


Direito e democracia têm custos. Não pode escolher entre sociedade e o indivíduo.

Decisão tem responsabilidade política de prestar contas.


Os últimos dias de um condenado (Victor Hugo): Contra a pena de morte sem falar da culpabilidade do acusado.

Odisseia: Ulisses ordena que só obedeçam a primeira ordem, no caso das sereias.



Momentos de autonomia do direitoEditar

- Tribunal da Oresteia

- Hobbes (entre civilização e barbárie) – positivismo;

- 2º Pós-Guerra. Depois de afastar a moral, questiona-se de que valeu o direito, passando a introduzir cláusulas pétreas no texto constitucional.


Alexy, o ideal corrige o real. Realista moral.

Habermas alega que os direitos fundamentais estão no texto pra não ter que se socorrer da moral.


Se princípios são deontológicos, são a introdução na terra do direito.


Regras são porosas e os princípios fecham a regra. Princípio fecha a porosidade da regra.

Regra: proibido carregar cães na plataforma (sem pensar nas inúmeras hipóteses de aplicação, como no caso do cego). Segundo o princípio extrai-se que existe a exceção dos cegos com seus cães-guia.


Interpretar é aplicar ( E se o cão é inofensivo?)


Não há casos fáceis e difíceis. Dependem da compreensão (se aplica a lei ou a Constituição, etc.).

Casos simples não se resolvem por subsunção nem casos complexos por ponderação.

Direito penal e contravenções penais contêm várias normas inconstitucionais.

Não há princípio sem regra nem regra sem princípio.

Os princípios devem ter normatividade e serem exigíveis. Princípio da afetividade não tem efeito prático como norma.

Há limites semânticos na interpretação.

Cotas na Universidade por resolução seria inconstitucional (teleologicamente pode ser bom, mas outra vez pode ser ruim).

Teoria da decisão serve para criar mecanismos de controle sobre o poder.


Juiz só pode deixar de aplicar a lei:

  • 1. Se ela for inconstitucional, devidamente fundamentado;
  • 2. Interpretação conforme a constituição (fica o texto, mas muda a norma).
  • 3. Nulidade parcial sem redução de texto (minus de sentido);
  • 4. Nulidade parcial com redução de texto;
  • 5. Critério de antinomias (hierarquia, especialidade, tempo);
  • 6. Regra que cede em face de um princípio (furto e insignificância)


Direito alternativo = realismo jurídico (todo poder ao juiz), importante em um período formalista, antes da Constituição. Militância no sentido da justiça social por meio do judiciário.

Acredita que é possível ao juiz decidir sem influência de sua formação ideológica, ou isso está previsto na sua teoria.

Subjetividade contida em uma intersubjetividade pública, a prioris compartilhados pela doutrina e jurisprudência. Doutrina deveria ser um constrangimento epistemológico ao judiciário.

Streck se considera conservador, no sentido de aposta na Constituição.


Influências:

Gadamer

Dworkin: Integridade e coerência

Habermas: Principiologia e democracia



Predadores do DireitoEditar

Externos:

  • Direito;
  • Política;
  • Economia;


Internos:

  • Discricionariedade;
  • Embargos declaratórios;
  • Fragilização da coisa julgada



Direito e Literatura



Data: 07/05/2012


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