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MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. 320 p. (Temas jurídicos v. 3) ISBN 85-224-2409-8. (Número de Chamada: 341.27 M82)

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MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. 320 p. (Temas jurídicos ; 3) ISBN 85-224-3075-6. (Número de Chamada: 341.27 M82)


Parte I - TEORIA GERALEditar

1 Direitos humanos fundamentais e constitucionalismo (p. 19)Editar

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Os direitos humanos fundamentais, em sua concepção atualmente conhecida, surgiram como produto da fusão de várias fontes, desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosófico-jurídicos, da idéias surgidas com o cristianismo e com o direito natural.

Essas idéias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder próprio dos Estados e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporâneo.

[...]

A origem formal do constitucionalismo está ligada às Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, após a Independência das 13 Colônias, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa, apresentando dois traços marcantes: organização do Estado e limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais. Como ressaltado por Jorge Miranda, porém,

"o Direito Constitucional norte-americano não começa apenas nesse ano. Sem esquecer os textos da época colonial (antes de mais, as Fundamental orders of Connecticut de 1639), integram-no, desde logo, no nível de princípios e valores ou de símbolos a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados" [...].

O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. Tem, pois, por objeto a constituição política do Estado, no sentido amplo de estabelecer sua estrutura, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e limitação do poder, através, inclusive, da previsão de diversos direitos e garantias fundamentais.

Jorge Miranda define o Direito Constitucional como

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"a parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza".

Como produto legislativo máximo do Direito Constitucional encontramos a própria Constituição, elaborada para exercer dupla função: garantia do existente e programa ou linha de direção para o futuro (CANOTILHO, J. J.. Gomes, Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra : Coimbra Editora, 1994, p. 151).

Os direitos humanos fundamentais, portanto, colocam-se como uma das previsões absolutamente necessárias a todas as Constituições, no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana, garantir a limitação de poder e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana.


2. Direitos humanos fundamentais - Finalidades (p. 20)Editar

Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo a seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos humanos fundamentais, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem, no dizer de Canotilho,

"a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)".(10)

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Como sintetiza Miguel Ángel Ekmekdjian(11), o homem para poder viver em companhia de outros homens, deve ceder parte de sua liberdade primitiva que possibilitará a vida em sociedade. Essas parcelas de liberdades individuais cedidas por cada um de seus membros ao ingressar em uma sociedade, se unificam, se transformando em poder, o qual é exercido por representantes do grupo. Desta forma, o poder e a liberdade são fenômenos sociais contraditórios, que tendem a anular-se reciprocamente, merecendo por parte do Direito uma regulamentação, de forma a impedir tanto a anarquia quanto a arbitrariedade. Nesse contexto, portanto, surge a Constituição Federal que, além de organização a forma de Estado e os poderes que exerceram as funções estatais, igualmente consagra os direitos fundamentais a serem exercidos pelos indivíduos, principalmente, contra eventuais ilegalidades e arbitrariedades do próprio Estado.

A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios, mas sim a plena positivação de direitos, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia. Ressalte-se que a proteção judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral.

Como ressaltado por Afonso Arinos, "não se pode separar o reconhecimento dos direitos individuais da verdadeira democracia. Com efeito, a idéia democrática não pode ser desvinculada das suas origens cristãs e dos princípios que o Cristianismo legou à cultura política humana: o valor transcendente da criatura, a limitação do poder pelo Direito e a limitação do Direito pela justiça. Sem respeito à pessoa humana não há justiça e sem justiça não há Direito".(12)

O respeito aos direitos humanos fundamentais, principalmente pelas autoridades públicas, é pilastra mestra na construção de um verdadeiro Estado de Direito democrático. Como bem salientou o Min. Marco Aurélio, "reafirme-se a crença no Direito; reafirme-se o entendimento de que, sendo uma ciência, o meio justifica o fim, mas não este aquele, advindo a almejada segurança jurídica da observância do ordenamento normativo. O combate ao crime não pode ocorrer com atropelo da ordem jurídica nacional, sob pena de vir a grassar regime totalitário, com prejuízo para toda a sociedade".(13)

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A previsão dos direitos humanos fundamentais direciona-se basicamente para a proteção à dignidade humana em seu sentido mais amplo.


3. Interpretação das normas constitucionais - aplicação aos direitos humanos fundamentais (p. 22)Editar

O conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituição proteger certos bens jurídicos (saúde pública, segurança, liberdade de imprensa, integridade territorial, defesa nacional, família, idosos, índios, etc), que podem vir a envolver-se numa relação do conflito ou colisão. Para solucionar-se esse conflito, compatibilizando-se as normas constitucionais, a fim de que todas tenham aplicabilidade, a doutrina aponta diversas regras de hermenêutica constitucional em auxilio ao intérprete.

Como definido por vicene Ráo,

"a hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam".

A palavra intérprete, adverte Fernando Coelho, "tem origem latina - intérpres - que designava aquele que descobria o futuro nas entranhas das vítimas. Tirar das entranhas ou desentranhar era, portanto, o atributo do interpres, de que deriva para a palavra interpretar com o significado específico de desentranhar o próprio sentido das palavras da lei, deixando implícito que a tradução do verdadeiro sentido da lei é algo bem guardado, entranhado, portanto, em sua própria essência" [...].

[...]

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[...]


4. Evolução histórica dos direitos humanos fundamentais (p. 24)Editar

A origem dos direitos individuais do homem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado. O Código de Hamurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira codificação a consagrar um rol de direito comuns a todos os homens, tais como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo, igualmente, a supremacia das leis em

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relação aos governantes. A influência filosófica-religiosa nos direitos do homem pôde ser sentida com a propagação das idéias de Buda, basicamente sobre a igualdade de todos os homens (500 a.C.). Posteriormente, já de forma mais coordenada, porém com uma concepção ainda muito diversa da atual, surgem na Grécia vários estudos sobre a necessidade da igualdade e liberdade do homem, destacando-se as previsões de participação política dos cidadãos (democracia direta de Péricles); a crença na existência de um direito natural anterior e superior às leis escritas, defendida no pensamento dos sofistas e estóicos (por exemplo, na obra Antígona – 441 a.C. - Sófocles defende a existência de normas não escritas e imutáveis, superiores aos direitos escritos do homem). Contudo, foi o Direito romano quem estabeleceu um complexo mecanismo de interditos visando tutelar os direitos individuais em relação aos arbítrios estatais. A Lei das Doze Tábuas pode ser considerada a origem dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteção aos direitos do cidadão.

Posteriormente, a forte concepção religiosa trazida pelo cristianismo, com a mensagem de igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raça, sexo ou credo, influenciou diretamente a consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários à dignidade da pessoa humana.

Durante a Idade Média, apesar da organização feudal e da rígida separação de classes, com a consequente relação de subordinação entre o suserano e os vassalos, diversos documentos jurídicos reconheciam a existência de direitos humanos, sempre com o mesmo traço básico: limitação do poder estatal. O forte desenvolvimento das declarações de direitos humanos fundamentais deu-se, porém, à partir do terceiro quarto do século XVIII até meados do século XX.

Os mais importantes antecedentes históricos das declarações de direitos humanos fundamentais encontram-se, primeiramente, na Inglaterra, onde podemos citar a Magna Charta Libertatum, outorgada por João Sem-Terra em 15 de junho de 1215 - Jorge Miranda nos informa que foi confirmada seis vezes por Henrique III, três vezes por Eduardo I, catorze vezes por Eduardo III, seis vezes por Ricardo II, seis vezes por Henrique IV, uma vez por Henrique V e uma vez por Henrique VI), a Petition of Right de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679, o Bill of Rights de 1689 e o Act of Seattlemente de 12 de junho de 1701.

A Magna Charta Libertatum de 15 de junho de 1215 entre outras garantias previa a liberdade da Igreja da Inglaterra; restrições tributárias; proporcionalidade entre delito e sanção (A multa a pagar por um homem livre, pela prática de um pequeno delito, será proporcional à gravidade do delito; e pela prática de um crime será proporcional ao horror deste, sem prejuízo do necessário à subsistência e posição do infrator - ítem 20); previsão do devido processo legal

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(Nenhum homem livre será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país - ítem 39); livre acesso à Justiça (Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça - ítem 40); liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país.

A Petition of Right de 1628 previa expressamente que ninguém seria obrigado a contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolencia e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento; e que ninguém seria chamado a responder ou prestar juramento, ou a executar algum serviço, ou encarcerado, ou de, qualquer forma, molestado ou inquietado, por causa destes tributos ou da recusa em os pagar. Previa, ainda, que nenhum homem livre ficasse sob prisão ou detido ilegalmente.

O Habeas Corpus Act de 1679 regulamentou esse instituto que, porém, já existia na common law. A lei previa que a reclamação ou requerimento escrito de algum indivíduo ou a favor de algum indivíduo detido ou acusado da prática de um crime (exceto se se tratar de traição ou felonia, assim declarada no mandado respectivo, ou de cumplicidade ou de suspeita de cumplicidade, no passado, em qualquer traição ou felonia, também declarada no mandado, e salvo o caso de formação de culpa ou incriminação em processo legal), o lorde-cahcele ou, em tempo de férias, algum juiz dos tribunais superiores, depois de terem visto cópia do mandado ou o certificado de que a cópia foi recusada, concederão providência de habeas corpus (exceto se o próprio indivíduo tiver negligenciado, por dois períodos, em pedir a sua libertação) em benefício do preso, a qual será imediatamente executada perante o mesmo lorde-chanceler ou o juiz; e, se afiançavel, o indivíduo será solto, durante a execução da providência, comprometendo-se a comparecer e a responder à acusação no tribunal competente. Além de outras previsões complementares, o Habeas corpus act previa multa de 500 libras àquele que voltasse a prender, pelo mesmo fato, o indivíduo que tivesse obtido a ordem de soltura.

A Bill of Rights de 1689, decorrente da abdicação do rei Jaime II, e outorgada pelo Princípe do Orange, no dia 13 de fevereiro, significou enorme restrição ao poder estatal, prevendo, dentre outras regulamentações: fortalecimento ao princípio da legalidade, ao impedir que o rei pudesse suspender leis ou a execução das leis sem o consentimento do Parlamento; criação do direito de petição; liberdade de eleição dos membros do Parlamento; imunidades parlamentares; vedação à aplicação de penas cruéis; convocação frequente do Parlamento. Saliente-se, porém, que apesar do avanço em termos de declaração de direitos, o Bill of Rights expressamente negada a liberdade e igualdade religiosa, ao prever em seu ítem IX que considerando que a experiência tem de-

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monstrado que é incompatível com a segurança e bem-estar deste reino protestante ser governado por um príncipe papista ou por um rei ou rainha casada com um papiosta, os lordes espirituais e temporais e os comuns pedem, além disso, que fique estabelecido que quaisquer pessoas que participem ou comunguem da Sé e Igreja de Roma ou professem a religião papista ou venha a casar com um papista sejam excluídos e se tornem para sempre incapazes de herdar, possuir ou ocupar o trono deste reino, da Irlanda e seus domínios ou de qualquer parte do mesmo ou exercer qualquer poder, autoridade ou jurisdição régia; e, se tal se verificar, mais reclamam que o povo destes reinos fique desligado do dever de obediência e que o trono passe para a pessoa ou as pessoas de religião protestante que o herdariam e ocupariam em caso de morte da pessoa ou das pessoas dadas or incapazes.

O Act of Seattlemente de 12 de junho de 1701, basicamente, configurou-se em um ato normativo reafirmador do princípio da legalidade (ítem IV - E considerando que as leis de Inglaterra constituem direitos naturais do seu povo e que todos os reis e rainhas, que subirem ao trono deste reino, deverão governá-lo, em obediência às ditas leis, e que todos os seus oficiais e ministros deverão servi-los também de acordo com as mesmas leis...) e da responsabilização política dos agentes públicos, prevendo-se a possibilidade, inclusive de impeachment de magistrados.

Posteriormente e com idêntica importância, encontramos a participação da Revolução dos Estados Unidos da América, onde podemos citar os históricos documentos: Declaração de Direitos de Virgína, de 16 de junho de 1776; Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, 4 de julho de 1776; Constituição dos Estados Unidos da América, de 17 de setembro de 1787.

Na Declaração de Direitos de Virgínia a Seção I já proclama o direito a vida, a liberdade e a propriedade. Outros direitos humanos fundamentais foram expressamente previstos, tais quais, o princípio da legalidade, o devido processo legal, o Tribunal de Juri, o princípio do juiz natural e imparcial, a liberdade de imprensa e a liberdade religiosa (Só a razão e a convicção, não a força ou a violência, podem prescrever a religião e as obrigações para com o Criador e a forma de as cumprir; e, por conseguinte, todos os homens têm igualmente direito ao livre culto da religião, de acordo com os ditames da sua consciência - Seção XVI).

A Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, documento de inegualável valor histórico e produzido basicamente por Thomas Jefferson, teve como tônica preponderante a limitação do poder estatal, como se percebe por algumas passagens: A história do atual Rei da Grã-Bretanha compõe-se de repetidos danos e usurpações, tendo todos por objetivo direto o estabelecimento da tirania absoluta sobre estes Estados. Para prová-lo, permitam-nos submeter os fatos a um cândido mundo: Recusou assentimento a leis das

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mais salutares e necessárias ao bem público (...) Dissolveu Casas de Representantes repetidamente porque se opunham com máscula firmeza às invasões dos direitos do povo (...) Dificultou a administração da justiça pela recusa de assentimento a leis que estabeleciam poderes judiciários. Tornou os juízes dependentes apenas da vontade dele para gozo do cargo e valor e pagamento dos respectivos salários...Tentou tornar o militar independente do poder civil e a ele superior (...).

Igualmente, a Constituição dos Estados Unidos da América e suas dez primeiras emendas, aprovadas em 25 de setembro de 1789 e ratificadas em 15 de dezembro de 1791 pretenderam limitar o poder estatal estabelecendo a Separação dos Poderes estatais e diversos direitos humanos fundamentais: liberdade religiosa; inviolabilidade de domicílio; devido processo legal; julgamento pelo Tribunal do Juri; ampla defesa; impossibilidade de aplicação de penas cruéis ou aberrantes.

A consagração normativa dos direitos humanos fundamentais, porém, coube à França, quando em 26 de agosto de 1789 a Assembléia Nacional promulgou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, com dezessete artigos. Dentre as inúmeras e importantíssimas previsões, podemos destacar os seguintes direitos humanos fundametais: princípio da igualdade, liberdade, propriedade, segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal, princípio da presunção de inocência; liberdade religiosa, livre manifestação de pensamento.

A Constituição francesa de 3 de setembro de 1791 trouxe novas formas de controle do poder estatal, porém coube à Constituição francesa de 24 de junho de 1793 uma melhor regulamentação dos direitos humanos fundamentais, cujo preâmbulo assim se manifestava: "O povo francês, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem são as causas das desgraças do mundo, resolveu expor, numa declaração solene, esses direitos sagrados e inalienáveis, a fim de que todos os cidadãos podendo comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de toda a instituição social, nunca se deixem oprimir ou aviltar pela tirania; a fim de que o povo tenha sempre perante os olhos as bases da sua liberdade e da sua felicidade, o magistrado a regra dos seus deveres, o legislador o objeto da sua missão. Por consequência, proclama, na presença do Ser Supremo, a seguinte declaração dos direitos do homem e do cidadão".

Dentre outras previsões, foram consagrados os seguintes direitos humanos fundamentais: igualdade, liberdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação de pensamento, liberdade de imprensa, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição, direitos políticos.

A maior efetivação dos direitos humanos fundamentais continuou durante o constitucionalismo liberal do século XIX, tendo como exemplos a

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Constituição de espanhola de 19 de março de 1812 (Constituição de Cádis), a Constituição portuguesa de 23 de setembro de 1822, a Constituição belga de 7 de fevereiro de 1831.

A Constituição de Cádis previa em seu Capítulo III o princípio da legalidade e em seu artigo 172 as restrições aos poderes do rei, consagrando dentre outros direitos humanos fundamentais: princípio do juiz natural, impossibilidade de tributos arbitrários, direito de propriedade, desapropriação mediante justa indenização, liberdade. Não obstante essas garantias, inexistia a liberdade religiosa, pois em seu artigo 12, a citada Constituição estabelecia: "A religião da Nação Espanhola é e será perpetuamente a católica apostólica romana, única verdadeira. A Nação protege-a com leis sábias e justas e proíbe o exercício de qualquer outra".

A Constituição portuguesa de 1822, grande marco de proclamação de direitos individuais, estabelecia já em seu Título I - Capítulo único - os direitos individuais dos portugueses, consagrando dentre outros, os seguintes direitos: igualdade, liberdade, segurança, propriedade, desapropriação somente mediante prévia e justa indenização, inviolabilidade de domicílio, livre comunicação de pensamentos, liberdade de imprensa, proporcionalidade entre delito e pena, reserva legal, proibição de penas cruéis ou infamantes, livre acesso aos cargos públicos, inviolabilidade da comunicação de correspondência.

Anote-se que a liberdade de imprensa era muito relativizada à época, como demonstra o artigo 8° da citada Constituição portuguesa que previa a possibilidade de censura dos escritos publicados sobre dogma e moral, a ser realizada pelos bispos.

A Constituição belga de 7 de fevereiro de 1831 também reservou um título autônomo para a consagração dos direitos dos belgas (Título II - art. 4°/24) que, além da consagração dos já tradicionais direitos individuais previstos na Constituição portuguesa, estabelecia a liberdade de culto religiosa (art. 14 e 15), direito de reunião e associação.

A Declaração de Direitos da Constituição Francesa de 4 de novembro de 1848 esboçou uma ampliação em termos de direitos humanos fundamentais que seria, posteriormente, definitiva à partir das diplomas constitucionais do século XX. Assim, em seu artigo 13 previa como direitos dos cidadãos garantidos pela Constituição a liberdade do trabalho e da indústria, a assistência aos desempregados, às crianças abandonadas, aos enfermos e aos velhos sem recursos, cujas famílias não pudessem socorrer.

O início do século XX trouxe diplomas constitucionais fortemente marcados pelas preocupações sociais, como se percebe por seus principais textos: Constituição mexicana de 31 de janeiro de 1917, Constituição de Weimar de 11 de agosto de 1919, Declaração Soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 17 de janeiro de 1918, seguida pela primeira Constituição Soviética (Lei Fundamental) de

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10 de julho de 1918 e Carta do Trabalho, editada pelo Estado Facista italiano em 21 de abril de 1927.

A Constituição mexicana de 1917 passou a garantir direitos individuais com forte tendências sociais, como por exemplo direitos trabalhistas (art. 5° - "o contrato de trabalho obrigará somente a prestar o serviço convencionado pelo tempo fixado por lei, sem poder exceder um ano em prejuízo do trabalhador, e não poderá compreender, em caso algum, a renúncia, perda ou diminuição dos direitos políticos ou civis. A falta de cumprimento do contrato pelo trabalhador, só o obrigará à correspondente responsabilidade civil, sem que em nenhum caso se possa exceder coação sobre a sua pessoa"), efetivação da educação (art. 3°, VI e VII - a educação primária será obrigatória; toda a educação ministrada pelo Estado será gratuita).

A Constituição de Weimar previa em sua Parte II os Direitos e Deveres fundamentais dos alemães. Os tradicionais direitos e garantias individuais eram previstos na Seção I, enquanto a seção II trazia os direitos relacionadas à vida social, a seção III os direitos relacionados à religião e às Igrejas, a seção IV os direitos relacionados à educação e ensino e a seção V os direitos referentes à vida econômica.

Em relação à seção I, podemos destacar, além da consagração dos direitos tradicionais, as previsões do art. 117 ("são invioláveis o segredo da correspondência, dos correios, do telégrafo e do telefone. Só a lei pode estabelecer exceções a esta regra") e do art. 118 ("Todo o cidadão tem o direito, nos limites das leis gerais, de exprimir livremente o seu pensamento pela palavra, por escrito, pela impressão, pela imagem ou por qualquer outro meio. Nenhuma relação de trabalho ou emprego pode sofrer prejuízo por sua causa").

No tocante à Seção II, logo no art. 119 previa-se o casamento como fundamento da vida da família e da conservação e desenvolvimento da nação e proclamava a igualdade de direitos dos dois sexo, além de proteger a maternidade e afirmar incumbir ao Estado a pureza, a saúde e o desenvolvimento social da família. Inovou também em termos de direitos e garantias específicas à juventude, proclamando a igualdade entre os filhos legítimos e ilegítimos, a proteção contra a exploração, o abandono moral, intelectual e físico (arts. 120 a 122).

A liberdade de crença e culto foi consagrada pela Constituição de Weimar na seção III, em seu artigo 135, que expressamente afirmava: "Todos os habitantes do Império gozam de plena liberdade de crença e consciência. O livre exercício da religião é garantido pela Constituição e está sob proteção do Estado".

A seção IV dava grande importância as artes, as ciências e o seu ensino, consagrando plena liberdade e incumbindo o Estado de protegê-las. Em relação à educação, o Estado deveria assegurar o princípio da escolaridade obrigatória e gratuita (art. 145 e 146).

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Por fim, a seção V, além de consagrar direitos tradicionais como propriedade, sucessão e liberdade contratual, deu grande ênfase aos direitos sociais econômicos, prevendo, a proteção especial do Império em relação ao trabalho (art. 157), a liberdade de associação para defesa e melhoria das condições de trabalho e de vida (art. 159), a obrigatoriedade de existência de tempo livre para os empregados e operários poderem exercer seus direitos cívicos e funções públicas gratuitas (art. 160), sistema de seguridade social, para conservação da saúde e da capacidade de trabalho, proteção da maternidade e prevenção dos riscos da idade, da invalidez e das vicissitudes da vida (art. 161).

Além desses direitos sociais expressamente previstos, a Constituição de Weimar demonstrava forte espírito de defesa dos direitos sociais ao proclamar que o império procuraria obter uma regulamentação internacional da situação jurídica dos trabalhadores que assegurasse ao conjunto da classe operária da humanidade um mínimo de direitos sociais e que os operários e empregados seria chamados a colaborar, em pé de igualdade, com os patrões na regulamentação dos salários e das condições de trabalho, bem como no desenvolvimento das forças produtivas.

A Declaração soviética dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 1918, pelas próprias circunstâncias que idealizaram a revolução de 1917, visava, como previsto em seu capítulo II, suprimir toda a exploração do homem pelo homem, a abolir completamente a divisão da sociedade em classes, a esmagar implacavelmente todos os exploradores, a instaurar a organização socialista da sociedade e a fazer triunfar o socialismo em todos os países. Com base nesses preceitos, foi abolido o direito de propriedade privada, sendo que todas as terras passaram a ser propriedade nacional e entregues aos trabalhadores sem qualquer espécie de resgate, na base de uma repartição igualitária em usufruto (art. 1°).

Posteriormente, a Lei Fundamental Soviética de 10 de julho de 1918 proclamou o princípio da igualdade, independentemente de raça ou nacionalidade (art. 22), determinando a prestação de assistência material e qualquer outra forma de apoio aos operários e aos camponeses mais pobres, a fim de concretizar a igualdade (art. 16).

Apesar desses direitos, a citada Lei Fundamental Soviética, em determinadas normas, avança em sentido oposto à evolução dos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, ao privar em seu art. 23 os indivíduos e os grupos particulares dos direitos de que poderiam usar em detrimento dos interesses da revolução socialista, ou ainda, ao centralizar a informação (art. 14) e a obrigatoriedade do trabalho (art. 14), com o princípio quem não trabalha não come (art. 18).

A Carta do Trabalho de 21 de abril de 1927, impregnada fortemente pela doutrina do Estado fascista italiano, trouxe um grande avanço em relação aos direitos sociais dos trabalhadores, prevendo, principalmente: liberdade

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sindical, a magistratura do trabalho, possibilidade de contratos coletivos de trabalho, maior proporcionalidade de retribuição financeira em relação ao trabalho, remuneração especial ao trabalho noturno, garantia do repouso semanal remunerado, previsão de férias após um ano de serviço ininterrupto, indenização em virtude de dispensa arbitrária ou sem justa causa, previsão de previdência, assistência, educação e instrução sociais.

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5 Evolução histórica dos direitos humanos fundamentais nas Constituições brasileiras, 32Editar

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6 Direitos humanos fundamentais: jusnaturalismo, positivismo e teoria moralista, 34Editar

Inúmeras são as teorias desenvolvidas no sentido de justificar e esclarecer o fundamento dos direitos humanos, destacando-se, porém, a teoria jusnaturalista, a teoria positivista e a teoria moralista ou de Perelman.



A teoria jusnaturalista fundamenta os direitos humanos em uma ordem superior universal, imutável e inderrogável. Por essa teoria os direitos humanos fundamentais não são criação dos legisladores, tribunais ou juristas, e conseqüentemente, não podem desaparecer da consciência dos homens.

No item I.1 da Declaração e Programa de Ação de Viena, adotada consensualmente pela Conferência Mundial dos Direitos Humanos, em 25 de junho de 1993, proclama-se que “os direitos humanos e liberdades fundamentais são direitos naturais de todos os seres humanos; sua proteção e promoção são responsabilidades primordiais dos Governos”.


A teoria positivista, diferentemente, fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular. Desta forma, somente seriam direitos fundamentais aqueles expressamente previstos no ordenamento jurídico positivado.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 10-12-1948, proclama a necessidade essencial dos direitos da pessoa humana serem”protegidos pelo império da lei, para que a pessoa não seja compelida, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão”.


Por sua vez, a teoria moralista ou de Perelman encontra a fundamentação dos direitos fundamentais na própria experiência e consciência

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moral de um determinado povo, que acaba por configurar o denominado espiritus razonables.

A incomparável importância dos direitos humanos fundamentais não consegue ser explicada por qualquer das teorias existentes, que mostram-se insuficientes. Na realidade, as teorias se completam, devendo coexistirem, pois somente à partir da formação de uma consciência social (teoria de Perelman), baseada principalmente em valores fixados por uma ordem superior, universal e imutável (teoria jusnaturalista) é que o legislador ou os tribunais (esses principalmente nos países anglo-saxões) encontram substrato político e social para reconhecerem a existência de determinados direitos humanos fundamentais como integrantes do ordenamento jurídico (teoria positivista). O caminho inverso também é verdadeiro, pois o legislador ou os tribunais necessitam fundamentar o reconhecimento ou a própria criação de novos direitos humanos à partir de uma evolução de consciência social, baseada em fatores sociais, econômicos, políticos e religiosos.

A necessidade de interligação dessas teorias para plena eficácia dos direitos humanos fundamentais, conforme já visto, foi exposta no preâmbulo da Constituição francesa de 3-9-1791, quando se afirmou: "o povo francês, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem são as causas das desgraças do mundo, resolveu expor, numa declaração solene, esses direitos sagrados e inalienáveis."

Dessa forma, é possível afirmar que a ciência dos direitos humanos transformou-se em verdadeira disciplina autônoma e inter-relacionada com diversas outras disciplinas, tais como o Direito, a Filosofia, a Política, a História, a Sociologia, a Economia e a Medicina.

7 Direito internacional dos direitos humanos: conceito, finalidade e evolução histórica, 35Editar

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[...]

8. Conceito e característica dos direitos humanos fundamentaisEditar

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.

A Unesco, também definindo genericamente os direitos humanos fundamentais, considera-os por um lado como uma proteção de maneira institucionali-

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zada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos órgãos do Estado, e por outro regras para se estabelecer condições humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana [...].

Pérez Luño apresenta-nos um definição completa sobre os direitos fundamentais do homem, considerando-os como um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos a nível nacional e internacional [...].

José Castan Tobeñas, por sua vez, define direitos humanos como aqueles direitos fundamentais da pessoa humana - considerada tanto em seu aspecto individual como comunitário - que correspondem à esta em razão de sua própria natureza (de essência, ao mesmo tempo, corpórea, espiritual e social), e que devem ser reconhecidos e respeitados por todo poder e autoridade, inclusive as normas jurídicas positivas, cedendo, não obstante, em seu exercício, ante as exigências do bem comum [...].

Assim, inúmeros e diferenciados são os conceitos de direitos humanos fundamentais, no que concordamos com Tupinambá Nascimento que, ao analisar esse conceito, afirma que não é fácil a definição de direitos humanos, concluindo que qualquer tentativa pode significar resultado insatisfatório e não traduzir para o leitor, à exatidão, a especificidade de conteúdo e a abrangência [...], pois como aponta José Afonso da Silva,

"a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstância de se empregarem várias expressões para designá-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem",

para após breve análise das diversas terminologias concluir que

“direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas” [...]

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[...]

O importante é realçar que os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia de não ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja a nível constitucional, infra-constitucional, seja a nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacionais.

A previsão desses direitos coloca-se em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas características: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universabilidade, efetividade, interdependência e complemenatriedade:

- imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso do prazo;

- inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso;

- irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser objeto de renúncia. Dessa característica surgem discussões importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renúncia ao direito à vida e a eutanásia, o suicídio e o aborto;

- inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal;

- universalidade: a abrangência desses direitos engloba todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção potítico-filosófica;

- efetividade: a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato;

- interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades. Assim, por exemplo, a liberdade de locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como a previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente;

- complementariedade: os direitos humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas de forma conjunta, com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.

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9 Natureza jurídica das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais, 42Editar

[...]


10 Direitos fundamentais e garantias institucionais, 42Editar

[...]

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11 Direitos fundamentais na Constituição de 1988 - ClassificaçãoEditar

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.

Assim, a classificação adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero e garantias fundamentais:

  • direitos individuais e coletivos – correspondem aos direitos ligados ao conceito de pessoa humana e sua própria personalidade, com, por exemplo, vida, dignidade da pessoa humana, honra, liberdade ... estão espalhados pela CF, mas uma grande parte estão no art. 5
  • direitos sociais: caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando á concretização da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrático conforme preleciona o artigo 1, IV A Constituição Federal consagra os direitos sociais a partir do artigo 6.
  • direitos de nacionalidade: nacionalidade é o vinculo jurídico político que se liga a um individuo acerto e determinado Estado fazendo deste individuo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando - o a exigir sua proteção e sujeitando - o ao cumprimento de deveres impostos.
  • direitos políticos: conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que investem o individuo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do principio democrático inscrito no artigo 1, parágrafo único, da Constituição Federal, que afirma que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no artigo 14.
  • direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos: a Constituição Federal regulamentou os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhes autonomia

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e plena liberdade de atuação, para concretizar o sistema representativo.

[...]

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[...]


12 Relatividade dos direitos humanos fundamentaisEditar

Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, seriam limitados em face ao princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas, pelos demais direitos igualmente delineados pela Carta Magna [...].

Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os

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bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando um redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas.

Apontando a relatividade dos direitos humanos fundamentais, Quiroga Lavié [...] afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indívíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito.

A própria Declaração dos Direitos das Nações Unidas, expressamente, em seu art. 29 afirma que

"toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade, No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em nenhum caso, serem exercidos em oposição com os propósitos e princípios das Nações Unidas. Nada na presente Declaração poderá ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes à supressão de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nesta Declaração".

Apontando a necessidade de relativização dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal afirma que um direito individual “não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas” (RT, 709/418). Da mesma maneira, diz o Superior Tribunal de Justiça que

“está muito em voga, hodiernamente, a utilização, ad argumentandum tantum, por aqueles que perpetram delitos bárbaros e hediondos, dos indigitados direitos humanos. Pasmem, ceifam vidas, estupram, seqüestram, destroem lares e trazem a dor a quem quer que seja, por nada, mas depois, buscam guarida nos direitos humanos fundamentais. É verdade que esses direitos devem ser observados, mas por todos, principalmente, por aqueles que, impensadamente, cometem os censurados delitos, trazendo a dor aos familiares das vítimas” (6ª T – RHC nº 2.777-0-RJ, Relator Min. Pedro Acioli – Ementário STJ, nº 8/721).

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Ressalte-se, porém, que a simples existência de lei não se afigura suficiente para legitimar a intervenção no âmbito dos direitos e liberdades legitimar a intervenção no âmbito dos direitos e liberdades individuais. É mister, ainda, que as restrições sejam proporcionais, isto é, que sejam adequadas e justificadas pelo interesse público e atendam ao critério da razoabilidade. Em outros termos, tendo em vista a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cabe analisar não só a legitimidade dos objetivos perseguidos pelo legislador, mas também a necessidade de sua utilização, isto é a ponderação entre a restrição a ser imposta aos cidadãos e os objetivos pretendidos.


13 Restrições excepcionais aos direitos fundamentais - Estado de Defesa e Estado de SítioEditar

A Constituição Federal reconhece em situações excepcionais e gravíssimas a possibilidade de restrição ou suspensão temporária de direitos e garantias fundamentais, prevendo-se sempre, porém, responsabilização do agente público em caso de utilização dessas medidas de forma injustificada e arbitrária.

[...]



14 Garantia e eficácia dos direitos humanos fundamentais e Poder Judiciário, 51Editar

[...]


15 Ministério Público e defesa dos direitos humanos fundamentais, 53Editar

[...]

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16 Direitos humanos fundamentais da criança e do adolescente - Inimputabilidade penal (CF, art. 228)Editar

[...] A Constituição brasileira seguiu a tendência internacional consagrada no art. 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança, que entende como criança todo ser humano com menos de 18 anos e lhe assegura o direito a uma proteção especial ao seu desenvolvimento físico, mental, espiritual e social, por meio de uma forma de vida saudável e normal e em condições de liberdade e dignidade.

A citada convenção, adotada pela resolução nº L.44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, estabelece a obrigatoriedade dos Estados-partes em assegurarem a toda criança sujeita à sua jurisdição, sem discriminação de qualquer tipo, independentemente de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra origem nacional, étnica ou social, posição econômica, impedimentos físicos, nascimento ou qualquer outra condição da criança, de seus pais ou de seus representantes legais, os direitos nela previstos.

Note-se que a Convenção sobre os Direitos da Criança, apesar de estabelecer em até 18 anos de idade o ser humano que deve ser considerado criança, não fixa nenhuma regra sobre a imputabilidade penal, permitindo, inclusive, a possibilidade de aplicação de penas privativas de liberdade, desde que legalmente impostas. Conforme prevê seu art. 37, nenhuma criança será privada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária, devendo a detenção, reclusão ou prisão de uma criança ser efetuada em conformidade com a lei e apenas como último recurso, e durante o mais breve período de tempo que for apropriado. Ainda é prevista a impossibilidade da criança ser submetida a tortura ou a tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes, ou, ainda, a pena de morte, prisão perpétua sem possibilidade de livramento.

[...]

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[...] Essa previsão transforma em especialíssimo o tratamento dado ao menor de 18 anos em relação à lei penal. Dessa forma, impossível a legislação ordinária prever responsabilidade penal aos menores de 18 anos.

A questão, todavia, deve ser analisada em seu aspecto mais complexo, qual seja, a possibilidade de alteração constitucional que possibilitasse uma redução da idade geradora da imputabilidade penal. Seria possível uma emenda constitucional, nos termos do art. 60 da Constituição Federal. para alteração do art. 228?

Entendemos impossível essa hipótese, por tratar-se a inimputabilidade penal, prevista no art. 288 da Constituição Federal, de verdadeira garantia individual da criança e do adolescente em não serem submetidos à persecução penal em Juízo, tampouco poderem ser responsabilizados criminalmente, com conseqüente aplicação de sanção penal. Lembremo-nos, pois, que essa verdadeira cláusula de irresponsabilidade penal do menor de 18 anos enquanto garantia positiva de liberdade, igualmente transforma-se em garantia negativa em relação ao Estado, impedindo a persecução penal em juízo.

Assim, o art. 228 da CF encerra hipótese de garantia individual prevista fora do rol exemplificativo do art. 5º, cuja possibilidade já foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao art. 150, III, b (ADin n. 939-7/DF [...]), e, consequentemente, autêntica cláusula pétrea prevista no art. 60, § 4º, IV [...].


17 Preâmbulo ConstitucionalEditar

[...]

p. 57

[...]

O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções do diploma, e consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anteior e o surgimento jurídico de um novo Estado. É de tradição em nosso Direito Constitucional e nele deve constar os antecedentes e enquadramento histórico da Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades.

Jorge Miranda aponta a existência de preâmbulos em alguns dos mais importantes textos constitucionais estrangeiros: Estados Unidos (1787), Suíça (1874), Alemanha de Weimar (1949) e da Alemanha Oriental (1968, com as emendas de 07 de outubro de 1974), da Polônia (1952), Bulgária (1971), Romênia (1975), Cuba (1976), Nicarágua (1987), Moçambique (1978), São Tomé e Princípe (1975) e Cabo Verde (1981).

Apesar de não fazer parte do texto constitucional propriamente dito e, consequentemente, não conter normas constitucionais de valor jurídico autônomo, o preâmbulo não é juridicamente relevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem.

[...]

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Parte II - COMENTÁRIOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS AOS ARTS. 1º A 5ºEditar

[...]


Título I - DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, 59Editar

Art. 1º


1.1 Fundamentos da República Federativa do Brasil - Princípio da dignidade humanaEditar

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de direito e tem como fundamentos:

  • a soberania: consistente, na definição de Marcelo Caetano, em

"um poder político supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que não está limitado por nenhum outro na ordem interna e por poder independente aquele que, na sociedade internacional, não tem de acatar regras que não sejam voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros povos" (Direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1987. v. 1, p. 169).

É a capacidade de editar suas próprias normas, sua própria ordem jurídica (a começar pela Lei Magna), de tal modo que qualquer regra heterônima só possa valer nos casos e nos termos admitidos pela própria Constituição. A Constituição traz a forma de exercício da soberania popular no art. 14. O sentido democrático previsto no parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal

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ao proclamar que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição, obriga-nos à interpretação de que a titularidade dos mandatos no executivo ou legislativo somente serão legítimos quando puderem ser relacionadas, de maneira mediata ou imediata, a um ato concreto de expressão popular. Assim, somente poderão ser considerados representantes populares aqueles cujos mandatos resultam de eleição popular. Em consonância com essa previsão, a Constituição Federal proclama, no art. 14, que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. Não bastasse isso, a própria norma constitucional consagra a imutabilidade do "voto direto, secreto, universal e periódico" (CF, art. 60, § 4º, II);

  • a cidadania: representa um status do ser humano, apresentando-se, simultaneamente, como objeto e direito fundamental das pessoas;
  • a dignidade da pessoa humana: a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo vulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A idéia de dignidade da pessoa humana encontra no novo texto constitucional total aplicabilidade em relação ao planejamento familiar, considerando a família célula da sociedade, seja derivada de casamento, seja de união estável, pois, fundado no

princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (CF art. 226, § 7º). O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos pró-

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prios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria. A concepção dessa noção de dever fundamental resume-se a três princípios do direito romano: honestere vivere (viver honestamente), alterum non laedere (não prejudique ninguém) e suum cuique tribuere (dê a cada um o que lhe é devido). Ressalte-se, por fim, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução nº 217 da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10-12-1948 e assinada pelo Brasil na mesma data, reconhece a dignidade como inerente a todos os membros da família humana e como fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

  • os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: é através do trabalho que o homem garante sua subsistência e o crescimento do país, prevendo a Constituição, em diversas passagens, a liberdade, o respeito e a dignidade ao trabalhador (por exemplo: CF, Arts. 5º, XIII; 6º; 7-; 8º; 194-204). Como salienta Paolo Barile, a garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado, mas também aquele autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país (Diritti dell’uomo e libertà foedamentali. Bologna : Il Molino, 1984. p. 105). Em relação às limitações à livre iniciativa devem "corresponder às justas exigências do interesse público que as motiva, sem o aniquilamento das atividades reguladas" (Ementário STJ n.º 11/254 – REsp nº 29.299-6 – RS. rel. Min. Demócrito Reinaldo. 1' T. Unânime. DJ, 17-10-94);
  • o pluralismo político: demonstra a preocupação do legislador constituinte em afirmar-se a ampla e livre participação popular nos destinos políticos do país, garantindo a liberdade de convicção filosófica e política e, também, a possibilidade de organização e participação em partidos políticos.

O Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de reger-se por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo, adotou, igualmente, no seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Canotilho e Moreira (Fundamentos... Op. cit. p. 195) informam o alcance do princípio democrático, dizendo que

"A articulação das duas dimensões do princípio democrático justifica a sua compreensão como um princípio normativo multiforme. Tal como a organização da economia aponta, no plano constitucional,

p. 62

para um sistema econômico complexo, também a conformação do princípio democrático se caracteriza tendo em conta a sua estrutura pluridimensional. Primeiramente, a democracia surge como um processo de democratização, entendido como processo de aprofundamento democrático da ordem política, econômica, social e cultural. Depois, o princípio democrático recolhe as duas dimensões historicamente consideradas como antitéticas: por um lado, acolhe os mais importantes elementos da teoria democrática-representativa (órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes) ; por outro lado, dá guarida a algumas das exigências fundamentais da teoria participativa (alargamento do princípio democrático a diferentes aspectos da vida econômica, social e cultural, incorporação de participação popular direta, reconhecimento de partidos e associações como relevantes agentes de dinamização democrática etc.)".

Assim, o princípio democrático exprime fundamentalmente a exigência da integral participação de todos e de cada uma das pessoas na vida política do país.

[...]

Estado democrático de direito e liberdade: STJ - "A liberdade é a regra no Estado de Direito Democrático e a restrição à liberdade é a exceção, que deve ser excepcionalíssima, aliás. Ninguém é culpado de nada enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória ou seja, ainda que condenado por sentença judicial, o acusado continuará presumidamente inocente até que se encerrem todas as possibilidades para o exercício do seu direito à ampla defesa. Assim, sem o trânsito em julgado, qualquer restrição à liberdade terá finalidade meramente cautelar. A lei define as hipóteses para essa exceção e a Constituição Federal nega validade ao que o Juiz decidir sem fundamentação. O pressuposto de toda decisão é a motivação logo, não pode haver fundamentação sem motivação. Ambas só poderão servir gerando na decisão a eficácia pretendida pelo Juiz se amalgamadas com suficientes razões" (Ementário STJ, n.º 15/632 – HC n.º 3.871-0 – RS. rel. Min. EDSON VIDIGAL. 5ª T. Unânime. DJ 13-11-95).

[...]


1.2 Dignidade humana e produção de provas em investigação de paternidade, 63 (nada)Editar

[...]

p. 64


1.3 Princípio da indissolubilidade do vínculo federativo (p. 64)Editar

O princípio da indissolubilidade em nosso Estado Federal foi consagrado em nossas Constituições republicanas desde 1891 (art. 1º) e tem duas finalidades básicas: a unidade nacional e a necessidade descentralizadora.

[...]

p. 65

[...]

A mera tentativa de secessão do Estado-membro permitirá a decretação de intervenção federal (CF, art. 34, n, devendo sempre a Constituição ser interpretada de sorte que não ameace a organização federal por ela instituída, ou ponha em risco a coexistência harmoniosa e solidária da União, Estados e Municípios.

[...]

p. 66

Art. 2º

2.1 Separação das funções estatais - limitação do poder e garantia dos direitos fundamentais (p. 66)Editar

A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, bem como da instituição do Ministério Público (CF, arts. 127 a 130), independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles a, funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exercê-las, bem como criando mecanismos de controles recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito.

A divisão segundo o critério funcional é a célebre "separação de Poderes", que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade. Foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra Política, detalhada, posteriormente por John Locke, no Segundo tratado do governo civil, que também reconheceu três funções distintas e, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu, O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal.

Interessante citar a lição de Ives Gandra da Silva Martins, ao dizer que

"O que Locke e a Inglaterra ofertaram para o aprofundamento temático de Montesquieu foi a tripartição equilibrada do poder. Hoje, estamos convencidos - quanto mais lemos os autores modernos - de que, em matéria de Direito, pouco se acrescentou ao que os romanos criaram; e, em matéria de Filosofia, pouco se acrescentou ao que os gregos desvendaram. Qualquer filósofo posterior, como Políbio, que era também historiador, passando por Hume, Hobbes, Locke, Bacon, Maquiavel - historiador, filósofo, político e sociólogo - Rousseau e outros, traz pequena contribuição ao pensamento universal descortinado pelos gregos. Tenho a impressão de que depois dos gregos pouca coisa se pôde criar. Criaram-se variações inteligentes, mas o tema central de Filosofia se encontra na Grécia e o do Direito em Roma. Ora, com a tripartição equilibrada de poderes de Montesquieu, chega-se à discussão dos sistemas de governo, já a esta altura, após a Revolução Francesa, eliminando-se de vez a possibilidade de se discutir a permanência de monarquias absolutas" (A Constituição brasileira de 1988: interpretações. 2. ed. Rio de Janeiro : Forense Universitários, 1990. p. 187).

Como salientam Canotilho e Moreira (Os poderes do presidente da república. Coimbra : Coimbra Editora,1991. p. 71),

"um sistema de governo composto por uma pluralidade de órgãos requer necessariamente que o relacionamento entre os vários centros do poder seja pautado por normas de lealdade constitucional (Vert'assungstreue, na terminologia alemã). A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva, outra negativa. A primeira consiste em que os diversos órgãos do poder devem cooperar na medida necessária para realizar os objectivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mínimo de atritos possíveis. A segunda determina que os titulares dos órgãos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciar a práticas de guerrilha institucional, de abuso de poder, de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira. Na verdade, nenhuma cooperação constitucional será possível sem uma deontologia politica, fundada no respeito das pessoas e das instituições e num apurado sentido da responsabilidade de Estado (statesmanship)".

[...]



2.1 Separação das funções estatais - limitação do poder e garantia dos direitos fundamentais, 66 (nada)Editar

2.2 Independência e harmonia dos poderes: funções estatais, imunidades e garantias em face do princípio da igualdade, 67 (nada)Editar

2.3 Controles do Legislativo em relação ao Executivo, 71 (nada)Editar

2.4 Controles do Legislativo em relação ao Judiciário, 72 (nada)Editar

2.5 Controles do Executivo em relação ao Legislativo, 73 (nada)Editar

2.6 Controles do Executivo em relação ao Judiciário, 73 (nada)Editar

2.7 Controles do Judiciário em relação ao Legislativo, 73 (nada)Editar

2.8 Controles do Judiciário em relação ao Executivo, 74 (nada)Editar

Art. 3º, 75


3.1 Objetivos fundamentais da República, 76 (nada)Editar

Art. 4º, 77


4.1 Autodeterminação, igualdade e não-discriminação, 78 (nada)Editar

4.2 Relações internacionais, 78 (nada)Editar

4.3 Integração latino-americana (Mercosul), 78 (nada)Editar

4.4 Asilo político, 80 (nada)Editar

[...]

p. 81


5.1 Diferenciação entre direitos e garantias individuais, 81Editar

Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no Direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.


p. 82

Para Canotilho (Direito... Op. cit. p. 520), rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (por exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos , princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio do non bis in idem). A mesma diferenciação faz Jorge Miranda (Manual de direito constitucional. p. 88-89) afirmando que

"clássica e bem actual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitcis propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção juracionalista inicial, os direitos declaram se, as garantias estabelecem se".


[...]

5.2 Destinatários da proteção, 82 (nada)Editar

[...]

p. 87

[...]


5.3 Direito à vida (p. 87)Editar

A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.

A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.

O direito fundamental à vida deve ser entendido como direito a um nível de vida adequado com a condição humana (direito à alimentação, vestuário, assistência médico-odontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais). O Estado deverá garantir esse direito a um nível adequado com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, ainda, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional e erradicando-se a pobreza e a marginalização, reduzindo, portanto, as desigualdades sociais e regionais.

Dessa forma, ao Estado cria-se uma dupla obrigação:

  • obrigação de cuidado a toda pessoa humana que não disponha de recursos suficientes e que seja incapaz de obtê-los por seus próprios meios;
  • efetivação de órgãos competentes públicos ou privados, por meio de permissões, concessões ou convênios, para prestação de serviços públicos adequados que pretendam prevenir, diminuir ou extinguir as deficiências existentes para um nível mínimo de vida digna da pessoa humana.

O início dessa preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, e, do ponto de vista biológico, não há duvida de que a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim, o

p. 88

demonstram os argumentos colhidos na Biologia. A vida viável começa, com a nidação, quando se inicia a gravidez. [...]

[...]

p. 90

[...]


5.3.1 Questão do aborto (p. 90)Editar

[...] A Constituição Federal, ao prever como direito fundamental a proteção à vida, abrange não só a vida extra-uterina, mas também a intra-uterina, pois qualifica-se com verdadeira expectativa de vida exterior. Sem o resguardo legal do direito à vida intra-uterina, a garantia constitucional não seria ampla e plena, pois a vida poderia ser obstaculizada em seu momento inicial, logo após a concepção.

[...] Analisando a possibilidade da despenalização do aborto, sob o prisma de sua constitucionalidade, uma vez que envolve o direito à vida, Quiroga Lavié afirma que o tema se vincula com a árdua questão filosófica sobre o momento inicial da vida. O constitucionalista argentino, após relembrar que nos Estados Unidos foi considerada legal a despenalização do aborto nos três primeiros meses de gestação (Caso Roe vs. Wade, 1972), conclui que o aborto deve ser despenalizado em algumas hipóteses (aborto eugenésico, perigo de vida para a mãe e resultante de estupro), uma vez que a vida é também liberdade sexual e violar a liberdade é uma forma de atentar contra a vida

"... también merece protección la vida de la madre, en cuanto se encuentra enriquecida por los valores que le incumben al ejercer su libertad sexual (su dignidad como ser humano), y no sólo como ser biológico. Es por ello que consideramos que se debe modificar el Código Penal con el objeto de que se despenalice, también, el aborto de la mujer violada (aunque no sea idiota o demente); la vida es también libertad y violar la libertad es una forma de atentar contra la vida" - (Op. cit. p. 365-366)

p. 91

O Código Penal brasileiro, em seu art. 128, expressamente prevê a possibilidade do aborto terapêutico e aborto sentimental ou humanitário, da seguinte forma: Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. A legislação brasileira não prevê a possibilidade do aborto eugenésico, ou seja, quando há sério e fundado perigo para o filho, seja em virtude de uma grave predisposição hereditária, seja por doenças maternas, durante a gravidez ou, ainda, por qualquer outro fator externo (álcool, drogas, radiação, medicamentos etc.) que possam acarretar enfermidades psiquicas, corporais, deformidades.

Entendemos em relação ao aborto que, além das hipóteses já permitidas pela lei penal, na impossibilidade do feto nascer com vida, por exemplo, em casos de acrania (ausência de cérebro) ou, ainda, comprovada a total inviabilidade de vida extra-uterina, por rigorosa perícia médica, nada justificaria sua penalização, uma vez que o direito penal não estaria a serviço da finalidade constitucional de proteção à vida, mas sim estaria ferindo direitos fundamentais da mulher, igualmente protegidos: liberdade e dignidade humanas. Dessa forma, a penalização nesses casos seria de flagrante inconstitucionalidade.

Cf. No mesmo sentido do texto: FRANCO, Geraldo Francisco Pinheiro. Impossivel a sobrevida do feto, deve ser autorizado o aborto. Boletim IBCCRIM, nº 11.


5.3.2 Questão da eutanásia e do suicídio (p. 91)Editar

O direito à vida tem um conteúdo de proteção positiva que impede configurá-lo como um direito de liberdade que inclua o direito à própria mor te. 0 Estado, principalmente por situações fáticas, não pode prever e impedir que alguém disponha de seu direito à vida, suicidando-se ou praticando eutanásia. Isso, porém, não coloca a vida como direito disponível, nem a morte como direito subjetivo do indivíduo. O direito à vida não engloba, portanto, o direito subjetivo de exigir-se a própria morte, no sentido de mobilizar-se o Poder Público para garanti-la, por meio, por exemplo, de legislação que permita a eutanásia ou ainda que forneça meios instrumentais para a prática de suicidios.

O ordenamento jurídico-constitucional não autoriza, portanto, nenhuma das espécies de eutanásia, quais sejam, á ativa ou passiva (ortotanásia). Enquanto a primeira configura o direito subjetivo de exigir-se de terceiros, inclusive do próprio Estado, a provocação de morte para atenuar sofrimentos (morte doce ou homicidio por piedade), a segunda é o direito de opor-se ao prolongamento artificial da própria vida, por meio de artifícios médicos, seja

p. 92

em caso de doenças incuráveis e ternveis, seja em caso de acidentes gravís;imos (o chamado direito à morte digna).

Em relação ao suicídio, não por outro motivo, a nossa legislação penal tipifica como crime induzir ou instigar alguém a suicidar se ou prestar lhe arrxilio para quem o faça, desde que o suicidio se consume ou da tentativa resrrltar lesão corporal grave (CP, art. 122). No caso da eutanásia, a lei penal tipifica a conduta como homicídio (CP, art.121).


5.4 Princípio da igualdade (p. 92)Editar

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de ciireitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento juridico. Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal (Direito público: estudos e pareceres. São Paulo : Saraiva, 1996. p. 59).

A igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama.

O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possa criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.

A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias. torna-se indispensável que exista uma justi icativa objetiva e razoável, de

p. 93

acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.

[...]


5.4.1 Princípio da igualdade e limitação em razão da idade em concurso público, 100 5.5 Igualdade entre homens e mulheres, 101 (nada)Editar

5.5.1 Critérios de admissão para concurso público, 103 (nada)Editar

5.5.2 Critérios para admissão de emprego, 104 (nada)Editar

5.5.3 Constitucionalidade da prerrogativa do foro em favor da mulher e sua aplicação tanto para a ação de separação judicial quanto para a de divórcio direto, 104 (nada)Editar

p. 106


5.6 Princípio da legalidade (p. 106)Editar

senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas (CF, art. 59) devidamente elaboradas, conforme as regras de processo legislativo constitucional, podem se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, "A paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão - eis a lei."

Na defesa do primado da lei (governo de leis) e contra o governo da discricionariedade humana (governo de homens), Platão afirmou:

"chamei aqui de servidores das leis aqueles que ordinariamente são chamados de governantes, não por amor a novas denominações, mas porque sustento que desta qualidade dependa sobretudo a salvação ou a ruína da cidade. De fato, onde a lei está submetida aos governantes e privada de autoridade, vejo pronta a ruína da cidade; onde, ao contrário, a lei é senhora dos governantes e os governantes seus escravos, vejo a salvação da cidade e a acumulação nela de todos os bens que os deuses costumam dar às cidades" (Leis, 715d).

p. 107

A defesa da legalidade também foi realizada por Aristóteles:

"é mais útil ser governado pelo melhor dos homens ou pelas leis melhores? Os que apóiam o poder régio asseveram que as leis apenas podem fornecer prescrições gerais e não provêm aos casos que pouco a pouco se apresentam, assim como em qualquer arte seria ingênuo regular-se conforme normas escritas... Todavia, aos governantes é necessária também a lei que fornece prescrições universais, pois melhor é o elemento que não pode estar submetido a paixões que o elemento em que as paixões são conaturais. Ora, a lei não tem paixões, que contrário se encontram necessariamente em cada alma humana" (Política,1286a).

Assim, a supremacia da legalidade sobre o governo de homens traz, no dizer de Norberto Bobbio,

"duas coisas diversas embora coligadas: além do governo sub lege, que é o considerado até aqui, também o governo per leges, isto é, mediante leis, ou melhor, através da emanação (se não exclusiva, ao menos predominante) de normas gerais e abstratas. Uma coisa é o governo exercer o poder segundo leis preestabelecidas, outra coisa é exercê-lo mediante leis, isto é, não mediante ordens individuais e concretas. As duas exigências não se superpõem: num estado de direito o juiz, quando emite uma sentença que é uma ordem individual e concreta, exerce o poder sub lege mas não per leges; ao contrário, o primeiro legislador, o legislador constituinte, exerce o poder não sub lege (salvo ao pressupor, como faz Kelsen, uma norma fundamental), mas per leges no momento mesmo em que emana uma constituição escrita. Na formação do estado moderno a doutrina do constitucionalismo, na qual se resume toda forma de governo sub lege, procede no mesmo passo que a doutrina do primado da lei como fonte de direito, entendida a lei, por um lado, como expressão máxima da vontade do soberano (seja ele o príncipe ou o povo), em oposição ao consueto; por outro lado, como norma geral e abstrata, em oposição às ordens dadas uma por vez. Que sejam considerados os três maiores filósofos cujas teorias acompanham a formação do estado moderno, Hobbes, Rousseau e Hegel: pode-se duvidar de que eles devam ser incluídos entre os fautores do governo da lei, mas certamente todos os três são defensores do primado da lei como fonte do direito, como instrumento principal de dominação e enquanto tal prerrogativa máxima do poder soberano" (O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. São Paulo : Paz e Terra Política, 1986. p. 158).

[...]


5.7 Princípio da legalidade e da reserva legal (p. 110)Editar

O princípio da legalidade é de abrangência mais ampla. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico impondo comportamentos forçados há

p. 111

de provir de regra geral. Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão-somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participaç ão normativa do Executivo.

José Afonso da Silva nos ensina que a doutrina não raro confunde ou não distingue suficientemente o princípio da legalidade e o da reserva legal. O primeiro significa a submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazerse necessariamente por lei formal. Encontramos o princípio da reserva legal quando a Constituição reseiva conteúdo específico, caso a caso, à lei. Por outro lado, encontramos o princípio da legalidade quando a Constituição outorga poder amplo e geral sobre qualquer espécie de relação. Assim, "tem-se, pois reseiva de lei, quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe), subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinada" (Curso... Op. cit. p. 368).


[...]

5.8 Princípio da legalidade e expedição de decretos e regulamentos (CF, art. 84, IV), 111Editar

[...]


p. 113


[...]


5.9 Tratamento constitucional da tortura (art. 5º, III e XLIIV), 113Editar

[...]

p. 115

[...] Ressalte-se que as elementares características do crime de tortura são o constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental.

Ressalte-se que a presente lei veio atender à Organização das Nações Unidas que exige, no art. 4á da citada Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, que cada Estado-parte assegurará que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislação penal. O mesmo aplicar-se-á à tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participação na tortura.

Definição de tortura: TJ/SP - "Tortura é a composição de ações empregadas por uma ou mais pessoas, com relação a outra, ou outras, que pelo modo violento e desgastante, quer no aspecto físico, quer psíquico, com o perdurar do tempo, acaba por derrotar toda a resistência natural inerente ao ser humano, tornando-o desorientado, depressivo e sujeito às mais várias reações, dentre elas, aquela que mais interessa a quem tortura - o irremediável medo" (Apelação Criminal n. 192.122-3 - Taubaté 2ª Câmara Criminal - rel. Prado de Toledo - 16-10-95 - v.u).

[...]

5.10 Definição legal dos crimes de tortura (Lei nº 9.455, de 7-4-1997), 116Editar

5.11 Conseqüências penais e processuais da prática do crime de tortura, 118Editar

p. 118


5.12 Liberdade de pensamento (p. 118)Editar

A manifestação do pensamento é livre e garantida em nível constitucional, não aludindo a censura prévia em diversões e espetáculos públicos. Os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com a conseqüente responsabilidade civil e penal de seus autores (RF, 176/147), decorrentes, inclusive, de publicação injuriosa na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga (RT, 659/143).

A liberdade de expressão constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e compreende não somente as informações consideradas como inofensivas, indiferentes ou favoráveis, mas também aquelas que possam causar transtornos, resistência, inquietar pessoas, pois a Democracia somente existe a partir da consagração do pluralismo de idéias e pensamentos, da tolerância de opiniões e do espírito aberto ao diálogo.

p. 119

[...]

A proibição ao anonimato é ampla, abrangendo todos os meios de comunicação (cartas, matérias jornalísticas, informes publicitários, mensagens na Internet, notícias radiofônicas ou televisivas, por exemplo). Vedam-se, portanto, mensagens apócrifas, injuriosas, difamatórias ou caluniosas. A finalidade constitucional é destinada a evitar manifestação de opiniões fúteis, infundadas, somente com o intuito de desrespeito à vida privada, à intimidade, à honra de outrem; ou ainda, com a intenção de subverter a ordem jurídica, o regime democrático e o bem-estar social.

[...]

p. 120

[...]


5.13 Indenização por dano material, moral ou à imagem (p. 120)Editar

A Constituição Federal prevê o direito de indenização por dano material, moral e à imagem, consagrando ao ofendido a total reparabilidade em virtude dos prejuízos sofridos. A norma pretende a reparabilidade da ordem jurídica lesada, seja através de reparação econômica, seja através de outros meios, por exemplo, o direito de resposta. [...]

p. 121

[...]

Ressalte-se, portanto, que a indenização por danos morais terá cabimento seja em relação à pessoa física, seja em relação à pessoa jurídica e até mesmo em relação às coletividades (interesses difusos ou coletivos); mesmo porque, como já estudado anteriormente, são todos titulares dos direitos e garantias fundamentais desde que compatíveis com suas características de pessoas artificiais.


5.14 Direito de resposta ou réplica (p. 122)Editar

A consagração constitucional do direito de resposta proporcional ao agravo é instrumento democrático moderno previsto em vários ordenamentos jurídico-constitucionais, e visa proteger a pessoa de imputações ofensivas e prejudiciais a sua dignidade humana e sua honra.

p. 123

A abrangência desse direito fundamental é ampla, aplicando-se em relação a todas as ofensas, configurem ou não infrações penais. Nesse sentido, lembremo-nos da lição de Rafael Bielsa (Compendio de derecho público. Buenos Aires : Depalma, 1952. p. 150), para quem existem fatos que mesmo sem configurarem crimes acabam por afetar a reputação alheia, a honra ou o bolil nome da pessoa, além de também vulnerarem a verdade, cuja divulgação é de interesse geral. O cometimento desses fatos pela imprensa deve possibilitar ao prejudicado instrumentos que permitam o restabelecimento da verdade, de sua reputação e de sua honra, através do exercício do chamado direito de réplica ou de resposta.

O exercício do direito de resposta se negado pelo autor das ofensas deverá ser tutelado pelo Poder Judiciário, garantindo-se o mesmo destaque à notícia que o originou. Anote-se que o ofendido poderá desde logo socorrer-se ao Judiciário para a obtenção de seu direito de resposta constitucionalmente garantido, não necessitando, se não lher aprouver, tentar entrar em acordo com o ofensor (STF - 2ª T - RExtr. nº 64.333/PR - rel. Min. Aliomar Baleeiro, Diário da Justiça, Seção I, 27 dez. 1968).

A Constituição Federal estabelece como requisito para o exercício do direito de resposta ou réplica a proporcionalidade, ou seja, o desagravo deverá ter o mesmo destaque, a mesma duração (no caso de rádio e televisão), o mesmo tamanho (no caso de imprensa escrita), que a notícia que gerou a relação conflituosa. A responsabilidade pela divulgação do direito de resposta é da direção do órgão de comunicação, e não daquele que proferiu as ofensas (STF - 2º T. - Agravo de instrumento nº 33951 - rel. Min. Hermes Lima, Diário da Justiça, Seção I, 5 ago. 1965).

Ressalte-se que o conteúdo do exercício do direito de resposta não poderá acobertar atividades ilícitas, ou seja, ser utilizado para que o ofendido passe a ser o ofensor, proferindo, ao invés de seu desagravo, manifestação caluniosa, difamante, injuriosa.


[...]


p. 124

[...]


5.15 Escusa de consciência (p. 124)Editar

[...]

Importante ressaltar que a escusa de consciência se aplica às obrigações de forma genérica, e não somente ao serviço militar obrigatório, como bem lembra Jorge Miranda, ao afirmar que "é garantido o direito à objecção de consciência nos termos da lei (art. 41º, nº 6), e não se confinando a objecção ao serviço militar, pois pode abranger quaisquer adstrições colectivas que contendam com as crenças e convicções" (Manual de direito constitucional. 2. ed. Coimbra : Coimbra Editora, 1993. t. 4, p. 366).


[...]

p. 125

[...]


Escusa de consciência, liberdade religiosa e princípio da igualdade: TRF/lá Região - "estabelecer, em nome da escusa de consciência, um horário diferente para que adventistas realizem provas de vestibular, resguardando obrigações de seu culto, importa ao Estado - que é leigo e separado da religião - fazer discriminação favorecedora daqueles que professem determinada fé, o que é proibido pela Constituição" (2ª T. - REO 0101978/GO - rel. Juiz Hércules Quasimodo, Diário da Justiça, Seção II,17 dez.1990, p. 30.767).


5.16 Liberdade religiosa e Estado laico ou leigo (p. 125)Editar

[...]

p. 126

Importante salientar, como faz Leda Boechat Rodrigues, em sede de liberdade religiosa a decisão histórica da Suprema Corte Americana, no caso "West Virginia State Board of Eduction v. Barnette, 319, U.S. 624 (1943)", onde, provocada por adeptos da seita "Testemunhas de Jeová", foi declarada a inconstitucionalidade de lei estadual que exigia a saudação compulsória à bandeira sob pena de expulsão do colégio. Os requerentes alegavam que, por motivos de convicção religiosa, era-lhes vedado esse gesto, pois contrariava a proibição bíblica de adoração a imagens gravadas. O Tribunal, alterando posicionamento anterior (Minersville School District v. Gobitis, 310. U.S. 586 - 1940), reconheceu a ampla liberdade religiosa. Como salientou o relator, Juiz Jackson,

"Quem começa a eliminar coercitivamente as discordâncias logo a seguir está exterminando os que discordam. A unificação coimpulsória de opiniões só consegue a unanimidade do túmulo... O caso atual torna-se difícil não porque os princípios de sua decisão sejai7i obscuros, mas porque a bandeira em questão é a nossa. Aplicamos, porém, as limitações da Constituição sem recear desintegre a liberdade de ser diferente, intelectual e espiritualmente, ou até heterodoxo, nossa organização social. Acreditar que o patriotismo não florescerá se as cerimônias patrióticas forem voluntárias e espontâneas, em vez de uma rotina compulsória, é avaliar pobremente a sedução exercicia sobre os espíritos livres pelas nossas instituições... Se há alguma estrela fixa em nossa constelação constitucional, é a de que nenhum funcionário, de alta ou baixa categoria, pode prescrever o que será ortodoxo em política, nacionalismo, religião ou outras questões de opinião, ou forçar cidadãos a confessar, por palavras ou atos, sua fé nos mesmos... A ação das autoridades locais obrigando à saudação da bandeira transcende, a nosso ver, as limitações constitucionais ao seu poder e invade a esfera da inteligência e espírito, que a Primeira Emenda à nossa Constituição quis preservar do controle oficial" (A corte suprema e o direito constitucional americano. Rio de Janeiro : Forense. 1958. p. 261).

Relembre-se que a primeira emenda à Constituição norte-americana assegura, em síntese, a liberdade de culto, de expressão e de imprensa, afirmando que o Congresso não legislará no sentido de estabelecer uma religião, ou proibindo o livre exercício dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo de se reunir pacificamente, e de dirigir ao Governo petições para a reparação de seus agravos. A interpretação da Carta Magna brasileira deve ser a mesma, pois ao consagrar a inviolabilidade de crença religiosa, assegura proteção, respectivamente, ao local do culto e suas liturgias (STJ - 6ª T. - HC nº 1.498/RJ - rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Diário da Justiça, Seção I, 16 ago.1993, p. 15.994).

[...]

p. 127

[...]

5.17 Escusa de consciência e serviço militar obrigatório, 128 (nada)Editar

5.18 Vedações constitucionais de natureza federativa, 128 (nada)Editar

5.19 Limitações ao livre exercício do culto religioso, 129 (nada)Editar

5.20 Religião e cultura, 130 (nada)Editar

p. 131


5.21 Assistência religiosa (p. 131)Editar

A previsão constitucional encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em estabelecimento coletivo. Assim, ao Estado cabe, nos termos da lei, a materialização das condições para a prestação dessa assistência religiosa, que deverá ser multiforme, ou seja, de tantos credos quanto aqueles solicitados pelos internos.

[...] visa-se, através da assistência religiosa, uma melhor ressocialização daquele que se encontra em estabelecimento de internação coletiva em virtude de sua natureza pedagógica (STF - RTJ, 100/329). Trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, cuja regulamentação em relação às Forças Armadas foi dada pela Lei nº 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei nº 7.672. de 23-9-1988, ambas recepcionadas pela nova ordem constitucional.


p. 132

[...]

5.22 Impossibilidade de censura prévia (p. 132)Editar

A censura prévia significa o controle, o exame, a necessidade de permissão que se submete, previamente e com caráter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao público em geral. O caráter preventivo e vinculante é o traço marcante da censura prévia, sendo a restrição à livre manifestação de pensamento sua finalidade antidemocrática.

[...]

p. 133

A censura prévia significa o controle, o exame, a necessidade de permissão que se submete, previamente e com caráter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao público em geral. O caráter preventivo e vinculante é o traço marcante da censura prévia, sendo a restrição à livre manifestação de pensamento sua finalidade antidemocrática.

O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais.

Como salienta Miguel Ángel Ekmekdjian, a proibição à censura prévia, como garantia à liberdade de imprensa, implica uma forte limitação ao controle estatal preventivo, mas não impede a responsabilização posterior em virtude do abuso no exercício desse direito. O autor, inclusive, cita julgado da Corte Suprema de Justiça argentina onde se afirmou: "apesar de no regime democrático a liberdade de expressão ter um lugar eminente que obriga a particular cautela enquanto se trata de decidir responsabilidades por seu

p. 133

desenvolvimento, pode-se afirmar sem vacilação que ela não se traduz no propósito de assegurar a impunidade da imprensa" (Tratado... Op. cit. p. 523).

A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que se exige em um Estado Democrático de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penal mente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta.


5.23 Expressão da atividade intelectual, artística, cietífica e de comunicação (p. 133)Editar

A garantia constitucional de liberdade de comunicação social, prevista no art. 220, é verdadeiro corolário da norma prevista no art. 5º, IX, que consagra a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. O que se pretende proteger nesse novo artigo é o meio pelo qual o direito individual constitucionalmente garantido será difundido, por intermédio dos meios de comunicação de massa. Essas normas, apesar de não se confundirem, completam-se, pois a liberdade de comunicação social refere-se aos meios específicos de comunicação.

[...]

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na Constituição; que proíbe: a edição de lei que contenha dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV; toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística; a exigência de licença de autoridade para publicação de veículo impresso de comunicação; permitindo-se, porém, a sujeição da propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias a restrições legais; bem como se necessário, a advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Apesar da vedação constitucional da censura prévia, há necessidade de compatibilizar a comunicação social com os demais preceitos constitucio-

p. 134

nais, por exemplo, a proteção dos direitos da criança e do adolescente (CF, arts. 226 a 230), a saúde pública.

Dessa forma, o legislador constituinte conferiu à União a competência para edição de lei federal para: regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao poder público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Em conclusão, a liberdade de expressão e de manifestação de pensamento não pode sofrer qualquer tipo de limitação, no tocante a censura de natureza política, ideológica e artística. Isso, porém, não significa que a extinção da censura prévia acarretou a inexistência de limites de horário e idade para a exibição de determinados eventos ou programas [...]

[...]

p. 135

[...]


5.24 Intimidade e vida privada (p. 135)Editar

Os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas. A proteção constitucional refere-se, inclusive, à necessária proteção à própria imagem frente aos meios de comunicação em massa (televisão, rádio, jornais, revistas etc.).

Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo porém ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro que se encontra no âmbito de incidência do segundo. Assim, o conceito de intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc. (Cf.: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo : Saraiva,1997. p. 35).

Encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, a intimidade e vida privada (CF, art. 5º, X), converter em instrumento de diversão ou entretenimento assuntos de natureza tão íntima quanto faleci-

p. 136

mentos, padecimentos ou quaisquer desgraças alheias, que não demonstrem nenhuma finalidade pública e caráter jornalístico em sua divulgação. Assim, não existe qualquer dúvida de que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, injuriosas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, art. 5º, XIV) que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito à resposta.

[...]

p. 137

[...]


5.25 Inviolabilidade à honra e imunidade do advogado (p. 137)Editar

[...]

p. 138

[...] Como salientado por Vicente Grecco Filho,

"haverá excesso impunível se a ofensa irrogada for vinculada à atividade funcional e pertinente à pretensão que esteja o advogado defendendo em juízo, o que é razoável e adequado e não viola qualquer princípio constitucional nem a dignidade do Poder Judiciário. Todavia, não há imunidade quando a ofensa for gratuita, desvinculada do exercício profissional e impertinente na discussão da causa. Daí resulta que a análise de cada caso é que definirá se as palavras ou atitudes do advogado representam mero abuso, sancionado pela disciplina da OAB, ou se extrapolam o jus conviciand e, portanto, são penalmente puníveis" (Imunidade do Advogado. In Boletim Informativo Saraiva, out. 94, p. 10. Nesse sentido: STJ - RHC n<*-*>' 3.068-2-SP, Diário da Justiça, 11 dez. 1989, p. 18.142/3, e ainda, RTJ, 92/1118; 121/157; 126/628 e RT, 610/426; 624/378).

[...]

p. 139


5.26 Inviolabilidade constitucional da privacidade dos dados bancários e fiscais (p. 139)Editar

[...]

Não há dúvida, portanto, de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violação à diversas garantias constitucionais. Obviamente, porém, a inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal não é absoluta, podendo ser afastada quando os mesmos estiverem sendo utilizados para ocultar a prática de atividades ilícitas e presentes os seguintes requisitos:

p. 139

  • Autorização judicial, requisição do Ministério Público (CF, art. 129, VI) ou deteminação de Comissão Parlamentar de Inquérito (CF, art. 58, § 3ó).
  • Indispensabilidade dos dados constantes em determinada instituição financeira, Receita Federal ou Fazendas Públicas. Assim, a quebra do sigilo bancário e/ou fiscal só deve ser decretada, e sempre em caráter de absoluta excepcionalidade, quando existentes fundados elementos de suspeita que se apóiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de prática delituosa por parte daquele que sofre a investigação.
  • Individualização do investigado e do objeto da investigação.



  • Obrigatoriedade da manutenção do sigilo em relação às pessoas estranhas à causa.
  • Utilização de dados obtidos somente para a investigação que lhe deu causa.


[...]


5.27 Inviolabilidade domiciliar (p. 142)Editar

O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.

No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou do senso comum, não sendo somente a residência, ou ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domicílio, todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente (Serviço de Jurisprudência do STF, Ementário STJ nº 1804-11), pois nessa relação entre pes-

p. 143

soa e espaço, preserva-se, mediatamente a vida privada do sujeito (BARILE, Paolo. Diritti dell'uomo e libertà fondamentali. Bologna : Il Molino, 1984. p. 154). A própria Constituição Federal, porém, estabelece as exceções à inviolabilidade domiciliar. Assim, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam (RTJ, 74/88 e 84/302).

Assim, violação de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, porém somente nas hipóteses constitucionais:

  • DIA - flagrante delito (RT, 670/273; TJSP, RT, 688/293) ou desastre ou para prestar socorro, ou ainda, por determinação judicial. Somente durante o dia a proteção constitucional deixará de existir por determinação judicial.
  • NOITE - flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro.

[...]


5.28 Questão do dia e da noite, 144 (nada)Editar

[...]

5.29 Sigilo de correspondência e de comunicação (p. 145)Editar

É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. [...]


[...]

p. 146

[...] No tocante, porém, à inviolabilidade das comunicações telefônicas, a própria Constituição Federal antecipou-se e previu os requisitos que deverão, de forma obrigatória, ser cumpridos para o afastamento dessa garantia.

A análise do direito comparado reforça a idéia de relatividade dessas inviolabilidades. O art. 72 da Constituição do Reino da Dinamarca, promulgada em 5-6-1953, expressamente prevê que qualquer violação do segredo de cor respondência postal, telegráfica e telefônica, somente poderá ocorrer, se nenhuma lei justificar uma exceção particular, após decisão judicial. O art. 12 da Lei Constitucional da Finlândia prevê que será inviolável o segredo das comunicações postais, telegráficas e telefônicas, salvo as exceções estabelecidas em lei. Igualmente, o art. 15 da Constituição Italiana prevê que a liberdade e o segredo da correspondência e de qualquer outra forma de comunicação são invioláveis. Sua limitação pode ocorrer somente por determinação da autoridade judiciária, mantidas as garantias estabelecidas em lei.

[...]

O preceito que garante o sigilo de dados engloba o uso de informações decorrentes da informática. Essa nova garantia, necessária em virtude da existência de uma nova forma de armazenamento e transmissão de informações, deve coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas, de forma a impedir-se as interceptações ou divulgações por meios ilícitos.

[...]

5.30 Possibilidade de interceptação telefônica, 146 (nada)Editar

5.31 Lei nº' 9296, de 24-7-1996 - Interceptações telefônicas, 148 (nada)Editar

5.32 Constitucionalidade do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.296/96 (interceptações do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática), 150 (nada)Editar

5.33 Gravação clandestina e direito à intimidade e à vida privada (CF, art. 5º), 152 (nada)Editar

5.34 Inadmissibilidade da gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro - Tese vencedora no STF, 155 (nada)Editar

5.35 Admissibilidade da gravação clandestina de conversa telefônica por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro - Tese vencida no STF, 158 (nada)Editar

5.36 Livre exercício de profissão (p. 160)Editar

[...]

A legislação somente poderá estabelecer condicionamentos capacitários que apresentem nexo lógico com as funções a serem exercidas, jamais qualquer requisito discriminatório ou abusivo, sob pena de ferimento do princípio da igualdade (STF - 1ª T. - Agravo regimental em agravo de instrumento nº 134.449/SP - rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 21 set.1990, p. 09.784 e STF - RT 666/230).

[...]

5.37 Liberdade de informação (p. 162)Editar

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão, a informação, e a livre divulgação dos fatos devem ser interpretadas em conjunto com a inviolabilidade à honra e à vida privada (CF, art. 5º, X), bem como com a proteção à imagem (CF, art. 5º, XXVII, a), sob pena de responsabilização do agente divulgador por danos materiais e morais (CF, art. 5º', V e X).

O direito de receber informações verdadeiras é um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidadãos [...]

[...]

Jean François Revel faz importante distinção entre a livre manifestação de pensamento e o direito de informar, apontando que a primeira deve ser reconhecida inclusive aos mentirosos e loucos, enquanto o segundo, diferentemente, deve ser objetivo, proporcionando informação exata e séria (El conocimiento inútil. Barcelona : Planeta, 1989. p. 207).

[...]

p. 163

5.38 Sigilo da fonte (p. 163)Editar

A Constituição Federal, ao proclamar a inviolabilidade do sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional, tem por finalidade garantir a toda a sociedade a ampla e total divulgação dos fatos e notícias de interesse público, auxiliando, inclusive, a fiscalização da gestão da coisa pública e pretendendo evitar as arbitrariedades do Poder Público, que seria proporcionado pela restrição do acesso às informações.

Dessa forma, a livre divulgação de informações, resguardando-se o sigilo da fonte, surge como corolário da garantia constitucional do livre acesso à informação, tendo sido o art. 71 da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), ao determinar que "nenhum jornalista ou radialista, ou em geral, as pessoas referidas no art. 25, poderão ser compelidos ou coagidos a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informações, não podendo o silêncio, a respeito, sofrer Qualquer sanção, direta ou indireta, nem qualquer espécie de penalidade" amplamente recepcionado, por constituir uma dupla garantia ao Estado Democrático de Direito: proteção à liberdade de imprensa e proteção ao acesso das informações pela sociedade.

[...]

p. 164

[...]


5.39 Liberdade de locomoção (p. 163)Editar

[...] O direito à liberdade de locomoção resulta da própria natureza humana, como já salientado por Pimenta Bueno, em comentário à Constituição do Império, onde ensinava que

"posto que o homem seja membro de uma nacionalidade, ele não renuncia por isso suas condições de liberdade, nem os meios reacionais de satisfazer suas necessidades ou gozos. Não se obriga ou reduz à vida vegetativa, não tem raízes, nem se prende à terra como escravo do solo. A faculdade de levar consigo os seus bens é um respeito devido ao direito de propriedade" (Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de Janeiro : Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1958. p. 388).

[...]

p. 166


5.40 Regulamentação e restrições ao direito de locomoção (p. 165)Editar

A regulamentação do direito de locomoção foi estabelecida pelo Decreto Presidencial n" 678, de 6-11-1992, promulgando tratado internacional devidamente ratificado pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, I, da Constituição Federal, que estabelece: I. toda pessoa que se ache legalmente no território de um Estado tem direito de circular nele e de nele residir em conformidade com as disposições legais. 2. Toda pessoa tem direito de sair livremente de qualquer pais, inclusive do próprio. 3. O exercicio dos direitos acima mencionados não pode ser restringido senão em virtude de lei, na medida indispensável, numa sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou ordem públicas, a moral, ou a saúde pública, ou os direitos e liberdade das demais pessoas. 4. O exercicio dos direitos reconhecidos no nº 1 pode também ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivo de interesse público. 5. Ninguém pode ser expulso do território do Estado do qual for nacional, nem ser privado do direito de nele entrar. 6. O estrangeiro que se ache legalmente no território de um Estadopar te nesta convenção só poderá dele ser expulso em cumprimento de decisão adotada de acordo com a lei. 7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos politicos ou comuns conexos com delitos politicos e de acordo com a legislação de cada Estado e com os convênios internacionais. 8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou a liberdade pessoal, esteja em risco de violação por causa da raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões politicas. 9. É proibida a expulsão coletiva de estrangeiros.


[...]


5.41 Direito constitucional de reunião (p. 167)Editar

O art. 16 da Declaração de Pensilvânia, de 1776, já previa o direito de reunião, afirmando: O povo tem o direito de se reunir, de deliberar para o bem comum, de dar instruções a seus representantes e de solicitar à legislatura, por meio de mensagens, de petições ou de representações, a emenda dos erros que considere por ela praticados.

[...]

O direito de reunião é uma manifestação coletiva da liberdade de expressão, exercitada por meio de uma associação transitória de pessoas e tendo por finalidade o intercâmbio de idéias, a defesa de interesses, a publicidade de problemas e de determinadas reivindicações. O direito de reunião apresenta-se, ao mesmo tempo, como um direito individual em relação a cada um de seus participantes e um direito coletivo no tocante a seu exercício conjunto.

O direito de reunião configura-se como um dos princípios basilares de um Estado Democrático, sendo um direito público subjetivo de grande abrangência, pois não se compreenderia a liberdade de reuniões sem que os participantes pudessem discutir, tendo que limitar-se apenas ao direito de ouvir, quando se sabe que o direito de reunião compreende não só o direito de organizá-la e convocá-la, como também o de total participação ativa.

p. 168

Paolo Barile bem qualifica o direito de reunião como, simultaneamente, um direito individual e uma garantia coletiva, uma vez que consiste tanto na possibilidade de determinados agrupamentos de pessoas reunir-se para livre manifestação de seus pensamentos, quanto na livre opção do indivíduo de paiticipar ou não dessa reunião (Diritti dell'uomo e libertà fondamentali. Bologna : Il Molino,1984. p.182-183).

Alcino Pinto Falcão (Op. cit. p. 121) lembra que a doutrina noite-americana, após a Emenda Constitucional nº 1, passou a admitir que o direito de reunião é um desdobramento do antigo direito de petição, tendo, inclusive, a Suprema Corte afirmado que "a verdadeira idéia de governo na forma republicana implica no direito de se reunirem pacificamente os cidadãos para se consultarem sobre os negócios públicos e requererem reparação de agravos".


[...] a reunião deverá ser realizada em local delimitado, em área certa, mesmo que seja um percurso móvel, desde que predeterminada. Assim, as passeatas, os comícios, os desfiles estão englobados no direito de reunião, sujeitando-se, tão-somente, aos requisitos constitucionais, da mesma forma que os cortejos e banquetes com índole política.

Liberdade de convicção política e direito de reunião: STF - "Segurança nacional - Não caracteriza o crime do ait. 2º, III, da I,ei nº 1.802, a só realização de conferência ou só a presença em reunião, que se supõe comunista" (RTJ, 47/437).


5.42 Desnecessidade de autorização da autoridade pública e interferência da polícia, 168 (nada)Editar

5.43 Instrumento de tutela do direito de reunião, 169 (nada)Editar

p. 170


5.44 Direito de associação (p. 170)Editar

[...]

[...] O direito à livre associação, embora atribuído a cada pessoa (titular), somente poderá ser exercido de forma coletiva, com várias pessoas.

[...]

p. 171


5.45 Dissolução das associações, 171 (nada)Editar

5.46 Representação dos associados, 172 (nada)Editar

p. 173

[...]


5.47 Direito de propriedadeEditar

Toda pessoa, física ou jurídica, tem direito à propriedade, podendo o ordenamento jurídico estabelecer suas modalidades de aquisição, perda, uso e limites. O direito de propriedade, constitucionalmente consagrado, garante que dela ninguém poderá ser privado arbitrariamente, pois somente a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social permitirão a desapropriação.

Dessa forma, a Constituição Federal adotou a moderna concepção de direito de propriedade, pois ao mesmo tempo em que o consagrou como direito fundamental, deixou de caracterizá-lo como incondicional e absoluto.

A referência constitucional à função social como elemento estrutural da definição do direito à propriedade privada e da limitação legal de seu conteúdo demonstra a substituição de uma concepção abstrata de âmbito meramente subjetivo de livre domínio e disposição da propriedade por uma concepção social de propriedade privada, reforçada pela existência de um conjunto de obrigações para com os interesses da coletividade, visando também à finalidade ou utilidade social que cada categoria de bens objeto de domínio deve cumprir.

[...]

p. 174

[...]

Meio ambiente e direito de propriedade: STJ - "O direito de instituir parques nacionais, estaduais ou municipais há de respeitar o direito de propriedade, assegurado na Constituição Federal. Da queda do Muro de Berlim e do desmantelamento do Império Comunista Russo sopram ventos liberais em todo o mundo. O Estado todo poderoso e proprietário de todos os bens e que preserva apenas o interesse coletivo, em detrimento dos direitos e interesses individuais, perde a sobrevivência" (1ª T. - REsp nº 32.222/PR [...])

Bloqueio dos cruzados: TRF/2ª Região - "Inconstitucionalidade das medidas que permitiram o bloqueio das contas em cruzados novos. Violação do direito de propriedade" (1ª T. - MS nº 92.02.12565/RJ - rel. Juiz Frederico Gueiros, Diário da Justiça, Seção I, 1º dez.1992, p. 40.326).


5.48 DesapropriaçãoEditar

A transformação que a idéia de um Estado social introduz no conceito de direito à propriedade privada, ao assinalar uma função social com efeitos delimitadores de seu conteúdo, e as complicações cada vez mais freqüentes da vida moderna, especialmente no setor econômico, determinaram uma importante revisão do instituto da desapropriação, que se converteu, de limite negativo do direito absoluto de propriedade, em instrumento positivo posto à disposição do poder público para o cumprimento de suas finalidades de ordenação e conformação da sociedade a imperativos crescentes de justiça social, frente aos quais o direito de propriedade perde suas características clássicas de absolutismo e exclusividade. Lembremo-nos que a possibilidade de relativização do direito à propriedade privada em virtude de funções sociais serve de instrumento para efetivação dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, consagrados constitucionalmente no art. 3", entre eles: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais.

p. 175

A Constituição Federal exige para a desapropriação os requisitos alternativos de necessidade ou utilidade pública, ou a existência de interesse social. O ato do poder público que desapropria determinado bem imóvel, sem que exista qualquer desses requisitos, demonstrando a existência de eventual favorecimento a interesses privados, padece de nulidade, devendo, portanto, ser assim declarado pelo Poder Judiciário, em sede de ação ordinária, uma vez que o decreto expropriatório é ato administrativo, não se revestindo de conteúdo de ato normativo, passível de ação direta de inconstitucionalidade (STF - 2ª T. - RExtr. nº 97.693/MG - rel. Min. Néri da Silveira. Cf., ainda: RTJ, 57/53; 71/331; 72/479).

[...]

Na utilização desse instrumento politico positivo, o Estado-expropriante deve respeitar as garantias constitucionais básicas do particular-expropriado:

- existência de uma causa expropiandi ligada a necessidade, utilidade pública ou interesse social;

- direito a prévia e justa indenização;

- respeito ao devido processo expropriatório previsto na legislação infraconstitucional - essa garantia estabelece-se em benefício do particular e tem por objetivo proteger seus direitos à igualdade e à segurança jurídica, estabelecendo o respeito e a submissão do Poder Público às normas gerais de procedimento legalmente preestabelecidas, cuja observância impede expropriações discriminatórias ou arbitrárias.

Justa indenização: É pacífica a posição doutrinária e jurisprudencial de que na desapropriação, o preço deve ser justo, conforme mandamento da Constituição (STJ, 2ª T. - REsp nó 854/SP - rel. Min. Vicente Cernicchiaro - Ementário STJ, 02/22), portanto, corrigido monetariamente (STJ - REsp n" 49.764-7/RS - rel. Min. Demócri-

p. 176

to Reinaldo, Ementário STJ, 10/37). Assim, "tanto a EC de 1969, como a recém-promulgada Constituição, consagraram o postulado de a justa indenização não sofrer restrição de qualquer natureza" (STJ - lá Seção - MS nº 254/DF - rel. Min. Geraldo Sobral - Ementário STJ, 02/006). Conseqüentemente, inclusive "a correção monetária, no resgate dos títulos de dívida agrária, é devida para assegurar a justa indenização da propriedade expropriada" (lª Seção - MS nº 008/DF - rel. Min. Garcia Vieira - Ementário STJ, 03/379).


[...]


Direito de requisição (p. 179)Editar

[...]

Trata-se de um direito com dupla titularidade, Estado e particular, pois enquanto garante-se ao Poder Público a realização de suas tarefas em casos de iminente perigo público, resguardando-se dessa forma o bem-estar social, não permite que o particular seja espoliado de seus bens, e, eventualmente, sofra prejuízos.

[...]

Ressalte-se que pelo instrumento da requisição não haverá transferência de propriedade, mas tão-só utilização por parte do Poder Público.

Os pressupostos para o exercício do direito de requisição são quatro:

  • perigo público iminente (calamidades públicas, convulsões sociais);
  • decretação pela autoridade competente;
  • finalidade de uso;
  • indenização posterior no caso de prejuízo.

A Constituição Federal prevê, ainda, outra hipótese de requisição de bens, no art. 139, VII, possibilitando-a na vigência do estado de sítio. Note-se que apesar da ausência de revisão expressa da justa e posterior indenização, o citado preceito deverá compatibilizar-se com o art. 5- da Constituição Federal; bem como com o Estado Democrático de Direito que impede o confisco arbitrário de bens dos particulares. [...]

p. 180

[...]


Proteção à pequena propriedade rural (p. 180)Editar

A Constituição Federal pretende, ao estabelecer ao proprietário da pequena propriedade rural uma garantia de impenhorabilidade para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, desde que trabalhada pela família, alavancar o desenvolvimento rural do País, assentando a família na terra, ao mesmo tempo em que pretende evitar que uma verdadeira legião de antigos pequenos proprietários, despojados de suas propriedades, venham engrossar as fileiras dos menos favorecidos nas cidades.

A concretização dessa garantia constitucional depende da verificação de três requisitos:

  • pequena propriedade rural, segundo a de inição da legislação ordinária (cf. Lei nº 4.504/64 - Estatuto da Terra);
  • propriedade trabalhada pela própria família;
  • conexão direta entre o débito e a atividade produtiva.

[...]

p. 181

Direitos autorais (p. 181)Editar

A Constituição Federal prevê no inciso XXVII, de seu art. 5º, o direito de propriedade imaterial, uma vez que protege os direitos sobre a utilização, publicação ou reprodução de obras artísticas, intelectuais ou científicas.

[...] O autor de obra é titular de direitos morais - reconhecimento de sua criação, idéias, personalidade e trabalho -; direito à integridade da obra - consistente da impossibilidade de alteração sem seu expresso consentimento -; e direitos patrimoniais - exploração comercial de sua obra, dependendo de autorização qualquer forma de utilização da mesma. Assim, caso ocorra ofensa a esses direitos constitucionalmente consagrados, cumulam-se indenizações por dano moral e material (STJ - 3ª T. - REsp nº 13.575-0/SP - rel. Min. Nilson Naves - Ementário STJ, 06/038).

[...]

p. 182

[...]

Proteção da imagem e da voz humanas (p. 184)Editar

Atividades esportivas e direito de arena (p. 185)Editar

Dos privilégios (p. 186)Editar

Das marcas de indústria, de comércio e de serviço e das expressões ou sinais de propaganda (p. 187)Editar

Direito de herança (p. 189)Editar

Sucessão de bens do estrangeiro situados no país (p. 190)Editar

Defesa do consumidor (p. 191)Editar

Direito de certidão (p. 193)Editar

Direito de petição (p. 195)Editar

Apreciação de ameaça ou lesão a direito pelo Poder Judiciário (p. 197)Editar

Inexistência da jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado (p. 200)Editar

Acesso ao Judiciário e à justiça desportiva (p. 200)Editar

Inexistência da obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição (p. 201)Editar

Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (p. 202)Editar

Princípio do juiz natural (p. 205)Editar

Princípio do promotor natural (p. 205)Editar

Tribunal do júri (p. 215)Editar

Princípios da reserva legal e da anterioridade em matéria penal (p. 221)Editar

Irretroatividade da lei penal in pejus (p. 225)Editar

Proteção aos direitos e liberdades fundamentais (combate aos crimes) (p. 226)Editar

Princípio da pessoalidade ou incontagiabilidade ou intransmissibilidade da pena (p. 234)Editar

Princípio da individualização da pena (p. 235)Editar

[...]


p. 236


[...]


5.86 Pena de morteEditar

A norma constitucional não veda de forma absoluta a aplicação da pena de morte, desde que, logicamente, prevista em lei anterior (princípios da reserva legal e anterioridade), e em tempo de guerra, devidamente declarada nos moldes constitucionais, ou seja, pelo Presidente da República, no caso de agressão estrangeira, devidamente autorizado pelo Congresso Nacional ou

p. 237

referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas (CF, art. 84, XIX).

Assim, a Constituição Federal de 1988 repetiu uma proibição constante já na lá Constituição Republicana, de 24-2-1891, que, em seu art. 72, § 21, estabelecia: "Fica igualmente abolida a pena de morte, reservadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra". Essa exceção constitucional, em relação à legislação militar em tempo de guerra, é prevista em outras Constituiç 5.86 pena de es, como, por exemplo, a italiana (art. 27 - "(...) Não é admitida a pena de morte, salvo nos casos previstos pelas leis militares de guerra)."

Existe previsão infraconstitucional de aplicação de pena de morte para determinados crimes militares no art. 55, I, Código Penal Militar (Decreto-lei nº 1.001/69), nesse aspecto recepcionado pela nova ordem constitucional.

A pena de morte será, portanto, aplicada somente em caso de guerra declarada, e será executada por fuzilamento, conforme preleciona o art. 56 do CPM. Anote-se que a sentença condenatória com trânsito em julgado que tiver aplicado a pena de morte deverá ser comunicada ao Presidente da República, e somente poderá ser executada após 7 (sete) dias dessa comunicação, uma vez que sempre haverá a possibilidade de o Presidente da República conceder graça ao condenado (CF, art. 84, XII).

Excepcionalmente, porém, a legislação penal militar admite a possibilidade de execução imediata da pena quando o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares (CPM, art. 57 e parágrafo único). Entendemos que esse preceito infraconstitucional deve ser interpretado conforme os direitos e garantias fundamentais da Constituição de 1988, basicamente, em face do direito à vida e do direito de ampla defesa, que extrapola a simples defesa processual, englobando todos os atos possíveis para a defesa do sentenciado, e, em especial, para preservação de sua vida. Dessa forma, apesar da possibilidade de execução imediata da pena, em face do interesse da ordem e da disciplina militares, a medida nunca poderá ser tomada antes da prévia ciência do Presidente da República, Comandante Constitucional Supremo das Forças Armadas (CF, art. 84, XIII), a im de que possa analisar a possibilidade de concessão de graça. Não se argumente, em face da modernidade dos meios de comunicação, que a necessidade de mera ciência ao Presidente da República poderia colocar em risco o interesse da ordem e da disciplina militares.

A execução da pena de morte vem disciplinada pelos arts. 707 e 708 do Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei nó 1.002/69) [...]

p. 238

[...]

Crimes militares cometidos em tempo de guerra que permitem a aplicação da pena de morte, todos previstos no Código Penal Militar (Decreto-lei n" 1.001/69):

  • traição (art. 355);
  • favorecimento do inimigo (art. 356);
  • tentativa contra a soberania do Brasil (art. 357);
  • coação a comandante militar (art. 358);
  • informação ou auxílio ao inimigo (art. 359);
  • aliciamento de militar (art. 360);
  • ato prejudicial à eficiência da tropa (art. 361);
  • traição imprópria (art. 362);
  • covardia qualificada (art. 364);
  • fuga em presença do inimigo (art. 365);
  • espionagem (art. 366);
  • motim, revolta ou conspiração (art. 368);
  • incitamento à desobediência em presença do inimigo (art. 371);
  • rendição ou capitulação (art. 372);
  • falta qualificada de cumprimento de ordem (art. 375, parágrafo único);
  • separação reprovável (art. 378);
  • abandono qualificado do comboio (art. 379, § 1");
  • dano especial (art. 383);
  • dano em base de interesse militar (art. 384);
  • envenenamento, corrupção ou epidemia (art. 385);
  • crimes de perigo comum (art. 386);
  • insubordinação (art. 38'<*-*> violência (art. 389);
  • abandono de posto em presença do inimigo (art. 390);
  • deserção (art. 392) ;
  • libertação (art. 394) ;
  • evasão (art. 395) ;
  • amotinamento de prisioneiros (art. 396);
  • homicídio qualificado (art. 400);
  • genocídio (art. 401) ;
  • roubo ou extorsão (art. 405);

p. 239

  • saque (art. 406) ;
  • violência carnal qualificada (art. 408, parágrafo único, b).

[...]


Pena de caráter perpétuo (p. 239)Editar

[...]


5.89 Pena de trabalhos forçadosEditar

A norma constitucional, ao proibir a aplicação e execução da pena de trabalhos forçados, pretende evitar a imposição aflitiva de labores desnecessários e afrontadores à dignidade humana. Como lembrado por Celso Bastos, "é preciso atentar-se para possíveis abusos passíveis de ocorrência nesse campo, como nos dá conta Dostoievski, em Recordações da casa dos mortos, ao narrar que o pior castigo enfrentado pelos detidos era o terem de carregar pedras de um lado para outro e, depois, recolocá-las no lugar de origem. O trabalho privado de significação prática é execrável" (Comentários... Op. cit. v. 2. p. 242).

Saliente-se que as penas de trabalho forçado não se confundem com a previsão de trabalho remunerado durante a execução penal, previsto nos arts. 28 ss da Lei nó 7.210/84 (Lei das Execuções Penais). 0 trabalho do condenado, conforme previsão legal, como dever social e condição de dignidade humana, terá sempre finalidade educativa e produtiva; sendo, igualmente, remunerado, mediante tabela prévia, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo (art. 29 da citada lei). A própria lei prevê que o sentenciado deve realizar trabalhos na medida de suas aptidões e capacidade. Essa previsão é plenamente compatível com a Constituição Federal, respeitando a dignidade humana e visando a reeducação do sentenciado (cf. nesse sentido: FALCÃO, Alcino Pinto. Comentários... Op. cit. v. 1. p. 281; BASTOS, Celso, MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários... Op. cit. v. 2. p. 242; FERREIRA, Wolgran Junqueira. Direitos... Op. cit. p. 371).

Pacto de San José da Costa Rica e trabalhos forçados: Art. 6" - 3 - "Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo: (a) os trabalhos ou serviços normalmente exigidos pela pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser executados sobre a vigilância e controle das autoridades públicas e os indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado; (b) serviço militar e, nos países em que se admite a isenção por motivo de consciência, qualquer serviço nacional que a lei estabelecer em lugar daquele; (c) serviço exigido em casos de perigo ou de calamidade que ameacem a existência ou bem-estar da comunidade; (d) o trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas normais.

[...]


Pena de banimento (p. 240)Editar

[...]


Penas cruéis (p. 240)Editar

[...]

p. 244

[...]


5.94 Regras internacionais de proteção aos direitos dos reclusos - ONUEditar

A Organização das Nações Unidas prevê regras mínimas para o tratamento de reclusos por meio da publicação do Centro de Direitos do Homem das Nações Unidas - GE. 94-15440.

Conforme especifica nas considerações preliminares, as normas mínimas de tratamento de reclusos devem ser observadas de forma relativa, tendo em conta a grande variedade das condições legais, sociais, econômicas e geográficas do mundo. Porém, devem servir como estímulo de esforços constantes para ultrapassar dificuldades práticas em sua aplicação. Além disso, o que se pretende é o estabelecimento de princípios básicos de uma boa organização penitenciária e as práticas relativas ao tratamento de reclusos.

A ONU subdividiu o instrumento normativo em duas partes: a primeira trata das matérias relativas à administração geral dos estabelecimentos penitenciários e é aplicável a todas as categorias de reclusos, dos foros criminal ou civil, em regime de prisão preventiva ou já condenados, incluindo os que estejam detidos por aplicação de medidas de segurança ou que sejam objeto de medidas de reeducação ordenadas pelo juiz competente; a segunda parte contém regras que são especificamente aplicáveis às categorias de reclusos de cada seção.

Importante, ainda, ressaltar que as regras previstas pela ONU não são aplicáveis à organização dos estabelecimentos para jovens delinquentes, por merecerem tratamento diferenciado em virtude de sua condição de pessoas em desenvolvimento.

Como princípio básico no tratamento dos reclusos, a ONU consagra a igualdade, afirmando que "as regras Que se seguem devem ser aplicadas, imparcialmente. Não haverá discriminação alguma com base em raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou outra condição. Por outro lado, é necessário respeitar as crenças religiosas e os preceitos morais do grupo a que pertença o recluso".

p. 245

A ONU prevê, ainda, a necessidade de separação dos reclusos em diversas categorias, tendo em consideração o respectivo sexo e idade, antecedentes penais, razões para a detenção e medidas necessárias a aplicar. As regras básicas em relação à separação em categorias de reclusos são:

  • na medida do possível, homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos separados; nos estabelecimentos que recebam homens e mulheres, a totalidade dos locais destinados às mulheres será completamente separada;
  • presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados;
  • pessoas presas por dívidas ou outros reclusos do foro civil devem ser mantidos separados de reclusos do foro criminal;
  • os jovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos.

As regras de aplicação geral prevêem, igualmente, as condições dos locais de reclusão e os direitos relacionados à higiene pessoal, vestuário e roupa de cama, exercício e desporto, serviços médicos, informação e direito de queixa dos reclusos, contatos com o mundo exterior, biblioteca, religião.

Por fim, é estabelecido um sistema de disciplina e sanções, pois, como afirma o instrumento normativo internacional, "a ordem e a disciplina devem ser mantidas com firmeza, mas sem impor mais restrições do que as necessárias para a manutenção da segurança e da boa organização da vida comunitária".

Na segunda parte do instrumento normativo, a ONU prevê as diversas regras diferenciadas em razão da espécie do recluso. Além das Regras da ONU, importante salientar que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) prevê em seu art. 10 que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana, estabelecendo que "as pessoas processadas deverão ser separadas, salvo em circunstâncias excepcionais, das pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condição de pessoas não condenadas; e, as pessoas jovens processadas deverão ser separadas das adultas e julgadas o mais rápido possível." Por fim, o citado instrumento normativo internacional consagra que o "regime penitenciário consistirá em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitação moral dos prisioneiros. Os delinqüentes juvenis deverão ser separados dos adultos e receber tratamento condizente com sua idade e condição juridica".

O Pacto de São José da Costa Rica, igualmente, prevê regras protetivas aos direitos dos reclusos e, em seu art. 5", determina que os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado a sua condição de pessoas não condenadas. Além disso, estipula que os menores, quando puderem ser

p. 246

processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível para seu tratamento. 0 referido pacto define a finalidade essencial das penas privativas de liberdade como "a refor ma e a readaptação social dos condenados".

Legislação internacional - Regras para tratamento de presos da Comissão Internacional Penitenciária,1929, com alterações em 1933 e aprovação pela Liga das Nações em 1934; Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, 1948 (no tocante à proibição de tortura, tratamento cruel, desumano e degradante; "Regras mínimas" para tratamento de reclusos, aprovadas em Genebra pela ONU, em 1955; Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, 1966 (arts. 9º e 10); Recomendação do IV Congresso das Nações Unidas em Kioto, para aplicação das regras mínimas,1970; Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis desumanos ou degradantes, 1984 (art. 14 - no tocante à indenização); Regras mínimas para o tratamento de reclusos, publicação do Centro de Direitos do Homem das Nações Unidas - GE. 9415440); Convenção Americana de Direitos Humanos, 1969 (Pacto de San José da Costa Rica - arts. 52 e 62). Legislação - Cf. Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo: 1996.

[...]


Direito ao aleitamento materno (p. 246)Editar

Extradição (p. 247)Editar

p. 254

[...]


5.103 Desnecessidade de comutação da pena de prisão perpétuaEditar

A legislação brasileira exige para a concessão da extradição a comutação da pena de morte, ressalvados os casos em que a lei brasileira permite sua aplicação (CF, art. 5º, XLUII - "(...) salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX)", em pena privativa de liberdade. Porém, em relação à pena de prisão perpétua, reiterada jurisprudência da Corte Suprema entende ser desnecessária sua comutação em pena privativa de liberdade com prazo máximo de cumprimento (neste sentido, STF, Tribunal Pleno, Extradição nº 507, República Argentina, Relator p/ o acórdão Min. Ilmar Galvão, RTJ, 150/391). O mesmo ocorre em relação à desnecessidade de comutação de eventual pena de trabalhos forçados (RTJ,132/1.083, 150/391).

[...]


5.104 Devido processo legal, contraditório e ampla defesaEditar

A Constituição Federal de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum, de 1215, de vital im-

p. 255

portância nos direitos inglês e norte-americano. Igualmente, o art. XI, n" 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem garante que

"todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa".

Inovando em relação às antigas Cartas, a Constituição atual referiu-se expressamente ao devido processo legal, além de fazer referência explícita à privação de bens como matéria a beneficiar-se também dos princípios próprios do direito processual penal.

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade e propriedade quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal e civil ou em procedimento administrativo, inclusive nos militares (STF - 2ª T. - Agravo regimental em agravo de instrumento n" 142.847/SP - rel. Min. Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção I, 5 fev. 1993, p. 849), e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5<*-*>', L<**>. Assim, embora no campo administrativo não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa (RTJ, 83/385; RJTJSP,14/219).

Os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, como já ressaltado, são garantias constitucionais destinadas a todos os litigantes, inclusive nos procedimentos administrativos previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (STJ - 6á T. - REsp nó 19.710-0/RS - rel. Min. Adhemar Maciel - Ementário STJ, 10/674; STJ - lá T. - REsp n" 24.450-3/SPrel. Min. Milton Luiz Pereira - Ementário STJ, 10/447). Como ressaltado por Nelson Nery Junior,

"o processo administrativo, para a apuração de ato infracional cometido por criança ou adolescente (art. 103 ss ECA), é informado pelo contraditório e ampla defesa, pois seu objetivo é a aplicação de medida sócio-educativa pela conduta infracional, que se assemelha à imposição de sanção administrativa" (Principios... Op. cit. p. 127).

p. 256

Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. Salienta Nelson Nery Júnior que

"o princípio do contraditório, além de fundamentalmente constituir-se em manifestação do princípio do estado de direito, tem íntima ligação com o da igualdade das partes e o do direito de ação, pois o texto constitucional, ao garantir aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são manifestação do princípio do contraditório".

A tutela judicial efetiva supõe o estrito cumprimento pelos órgãos judiciários dos princípios processuais previstos no ordenamento jurídico, em especial o contraditório e a ampla defesa, pois não são mero conjunto de trâmites burocráticos, mas um rígido sistema de garantias para as partes visando ao asseguramento de justa e imparcial decisão.

Não há dúvidas de que o reconhecimento constitucional do princípio do devido processo legal, juntamente com os aforismas nulla poena sine judicio, ou sine previo Iegali judicio, e com o consagrado princípio nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, constituem o triplo fundamento da legalidade penal em um Estado de Direito.

Entre as clásulas que integram a garantia constitucional à ampla defesa encontra-se a necessidade de defesa técnica no processo, a fim de garantir a paridade de armas entre as partes (par conditio) e evitar o desequilíbrio processual, possível gerador de desigualdade e injustiças. Assim, o princípio do contraditório exige a igualdade de armas entre as partes no processo, possibilitando a existência das mesmas possibilidades, alegações, provas e impugnações.

Nesse sentido a afirmação de Smanio, de que "para atingir sua finalidade de solucionar conflitos de natureza penal, os sujeitos processuais parciais devem ser tratados com igualdade em todo o desenrolar do processo" (Criminologia e juizado especial criminal. São Paulo : Atlas,1997. p. 34). Dentro da previsão de ampla defesa, igualmente, está o direito constitucionalmente garantido de ser informado da acusação que dará início ao processo, relacionando todos os fatos<*-*> considerados puníveis que se imputam ao acusado, bem como a narrativa detalhada dos fatos concretos praticados.

p. 257

[...]

Provas ilícitas (p. 259)Editar

Princípio da presunção de inocência (p. 263)Editar

Identificação criminal (p. 271)Editar

Ação penal privada subsidiária (p. 274)Editar

Publicidade dos atos processuais (p. 277)Editar

Hipóteses constitucionalmente definidas para privação de liberdade (p. 278)Editar

Liberdade provisória com ou sem fiança (p. 282)Editar

Prisões nos casos de trangressões militares ou crimes propriamente militares, definidos em lei (p. 284)Editar

Enunciação dos direitos do preso - direito ao silêncio (p. 285)Editar

Comunicação da prisão à família, a seu advogado, à autoridade judicial competente e ao Ministério Público (p. 288)Editar

Prisão civil por dívidas (p. 290)Editar

Assistência jurídica integral e gratuita (p. 293)Editar

Defensoria pública (p. 296)Editar

Ministério Público e art. 68 do CPP (p. 296)Editar

Erro judiciário e excesso de prisão (p. 297)Editar

Gratuidade do registro civil de nascimento e de certidão de óbito (p. 300)Editar

Rol exemplificativo do art. 5º da Constituição Federal (p. 301)Editar

Direitos e garantias previstos em atos e tratados internacionais (p. 302)Editar

Conflito entre as fontes dos direitos humanos fundamentais (p. 307)Editar

Endereço eletrônicoEditar

2ª Edição, de 1998:


http://pt.scribd.com/doc/132635963/Direitos-Humanos-Fundamentais-Alexandre-de-Moraes

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:sIPniIBtGb4J:pt.scribd.com/doc/132635963/Direitos-Humanos-Fundamentais-Alexandre-de-Moraes+%22Analisando+a+possibilidade+da+despenaliza%C3%A7%C3%A3o+do+aborto%22&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br


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