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Informações preliminaresEditar

Tema: Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Tortura e Lei Antidrogas - II

Área/Disciplina: Ciências Penais - Direito Penal

Expositor: Gustavo Junqueira (mesmo da aula 01)

Data: 21/08/2013

Sobre o professor: Defensor Público com tendência assumidamente libertária, reducionista, garantista

http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?metodo=apresentar&id=K4133948Z1


Questão

A tortura por omissão é constitucional quanto ao verbo “evitar”? Justifique a resposta de acordo com preceitos constitucionais e comparando com a pena de outros tipos penais.


AulaEditar

Drogas (continuação)Editar

Lei n. 11.343/06


Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas)

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide ADI nº 4.274)

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.


Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas)

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.


Associação (art. 35)Editar

Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas)

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.


Financiamento (art. 36)Editar

Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas)
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.


Correntes:

  • 1) Tráfico com causa de aumento é desproporcional em relação ao financiamento (pena mínima do art. 33 é de 5 anos, com possibilidade de aumento de 2/3 vai pra menos de 7 anos; pena mínima do art. 36 é de 8 anos) - tornando mais vantajoso financiar e traficar (7 anos) que só financiar (8 anos);
  • 2) afasta causa de aumento;
  • 3) LFG se o financiamento for habitual, trata-se de crime autônomo. Mas, se eventual, é caso de aumento (interessante, mas não colou). Crítica: Tirna o art. 36 na prática ineficaz. È difícil pegar o financiador habitual, quem dirá o eventual.

Tribunais não tem entendimento paradigma, mas não se consegue pegar o financiador.


Colaboração (art. 37)Editar

Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas)
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.


Natureza de exceção pluralista da teoria monista, pois destaca uma forma de participação como crime autônomo


Polêmica:

“colaborar”

Informante

Fogueteiro (antes respondia pelo 35, agora é autônomo)

Policial que passa informação também pega de 2 a seis (pena diominuiu).

Art. 37 é hediondo? (equiparado)

Há entendimento majoritário que não.


STJ

HC 224849

HC 129240

Associação não é hedionda, por isso a colaboração com associação também não é.


Ver: Escusa absolutória (STJ acha que não aplica por ser crime autônomo). Mãe avisa filho. Analogia in bonam partem (para parentes próximos, por ser “o que todo mundo faria”)



ColaboradorEditar

GRUPO

Associação

Organização criminosa (nova lei de crime organizado)


E o traficante solitário?Editar

Polêmica: se a colaboração como informante se dirige a uma só pessoa:

  • 1) Trata-se de crime de tráfico, pois não há exceção “pluralista”(?);
  • 2) Fato atípico (exagero do outro lado) pois a lei, ao discriminar a colaboração com grupo, indica que apenas em tal circunstância a participação como informante tem relevância penal;
  • 3) Aplica-se o preceito primário do art. 33 com as penas do art. 37, por proporcionalidade (é o que os juízes tem feito). Se não está tipificado no 37, aplica-se o 33, mas aplica-se a pena do 37 por proporcionalidade.
  • 4) Dependendo das circunstâncias, restaria a aplicação subsidiária do favorecimento pessoal.


Equiparação a hediondo

Lei n. 11.343/06

Art. 33 (tráfico): equiparado a hediondo (da mesma forma seu § 1º)

Art. 34: há divergência (doutrina prevalece que é e nos tribunais prevalece que não)

Art. 35 (associação): não é

Art. 36 (financiamento): é equiparado a hediondo

Art. 37 (colaboração): não é


Dúvida

Esclarecimento sobre a possibilidade jurídica (que vem sendo utilizada) de se considerar pena superior à especificada no tipo considerado, como no caso da consideração do tipo penal do art. 33 aplicando a pena do art. 37, com base no princípio da proporcionalidade. Ver se há outros exemplos semelhantes e se há risco de inconstitucionalidade.



Restrições a benefícios (art. 44)Editar

Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas)

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.


  • 1) Inafiançabilidade (lei pode criar isso segundo Tribunais superiores)

Estatuto do desarmamento (lei não poderia criar inafiançabilidade para crimes não hediondos, segundo o STF).

  • 2) Sursis (STF entendeu que lei pode CRIAR RESTRIÇÃO AO sursis – HC 101919 DE 2911)
  • 3) Anistia, graça e indulto

Anistia: lei que promove o esquecimento jurídico-penal de um fato. É expressamente proibida pra crimes hediondos e equiparados.

Lei não pode vedar sua própria revogação.

Art. 33 e seu § 1º a Constituição já proíbe. Para os restantes não adianta, por liberdade de legislar do Congresso. Sua proibição é então inconstitucional ou ineficaz.

Graça e indulto: formas de indulgência soberana, via decreto presidencial, e afastam apenas o efeito principal da condenação. Indicado para casos de ruptura com o Estado anterior. Em situações degradantes, pode-se antecipar o final da pena via indulto.

Diferença da graça e do indulto: A graça é individual e provocada, enquanto o indulto é coletivo e espontâneo. Poder constitucional do Presidente da República não sujeito a controle.

A graça está expressamente proibida na Constituição para crimes hediondos e equiparados.

Quanto aos hediondos e equiparados, a restrição é desnecessária. Quanto aos demais, é inconstitucional.

Se não pode a graça, que analisa cada caso concreto, também não pode o indulto, que é mais genérico.

O indulto não é expressamente proibido pela Constituição e a lei (lei de crimes hediondos) não poderia limitar poder constitucional da Presidência da República (divisão de poderes). No entanto, o STF consolidou o entendimento que o indulto foi implicitamente proibido na Constituição. A expressão Graça foi utilizada em sentido amplo, abarcando tanto a Graça em sentido estrito como o indulto, ou seja, toda forma de indulgência soberana. Além disso, se é proibido o perdão individual, com mais razão deve ser proibido o perdão coletivo. (Não obstante, professor não acredita que teria havido “esquecimento” do constituinte). Conclusão: indulto é igual à graça.


  • 4) Liberdade provisória foi considerada inconstitucional no pleno do STF
  • 5) Conversão em pena restritiva já foi tratado (também é inconstitucional).



TorturaEditar

Lei n. 9.455/97 (Lei de Tortura)


HistóricoEditar

Antiguidade: A tortura é espécie de pena.

Idade Média e Moderna: valorização da tortura como meio de prova, dado o excepcional valor à confissão. (Ver Manual do Inquisidor)

Além de meio de prova, a tortura, enquanto pena, atende à necessidade de comunicar o poder ilimitado do príncipe (ver Vigiar e Punir). Exemplo da criança e da tortura ao inseto (autoafirmação do poder e propriedade ilimitados). Época em que o indivíduo só tinha “corpo”. Após galgar novos direitos, a pena se sofistica para além do corpo, mas espírito, consciência, status social.

Adoção das provas legais e legitimação religiosa (determinado por Deus ou seus representantes).

Iluminismo: Defesa da abolição da tortura, quer por humanismo, quer pela ineficácia (Beccaria – os inocentes são mais fracos que os culpados, confessando mais facilmente o que não fizeram).

Atualidade: Privação de sono (admitido), sufocamento (denúncias). Ainda é percebida em Guerras e quebra de convenções, mas em regra é proibida em todos os ordenamentos jurídicos (a morte é permitida em alguns, mas a tortura não).

Efeito comunicativo da tortura: Poder ilimitado; necessidade de legitimar a tortura a partir da categorização do outro como merecedor (risco de ampliar para indivíduos de seu círculo social – pela quebra da vedação absoluta); Ex.: Pena de morte no Texas: homicídios aumentavam de 20% a 30% nos meses que antecediam e sucediam a temporada de execuções (Estado comunicava que algumas pessoas merecem morrer); No Brasil: é bandido e merece ser torturado (rompendo a barreira da vedação absoluta, expandindo à sociedade por comunicar que algumas pessoas merecem a tortura).

A prática de tortura comunica a ausência de dignidade do torturado, em uma lógica que rompe com a universalidade dos direitos humanos.


A tortura sob enfoque jurídicoEditar

Convenção da ONU contra a tortura e outros tratamentos degradantes: O artigo 1º indica como sujeito ativo funcionário público ou pessoa sob seu comando ou no exercício de função pública.

O artigo 2º traz a regra da inderrogabilidade da proibição de torturar: nenhuma circunstância excepcional pode ser invocada para justificação da tortura (direito absoluto de não ser torturado – Bobbio). Não será admitida a excludente da obediência hierárquica (tipo “só cumpri ordens”). Extradição, deportação ou expulsão: se houver suspeita que no destino o sujeito será torturado. Proibição da utilização da prova obtida mediante tortura, salvo, como prova da própria tortura.

Tortura no Brasil ainda não é levada a sério.

Sujeito ativo: Funcionário público pela ONU. Brasil permite que se amplie (contudo doutrinadores discordam, por acreditar que se deve focar no Estado, uma vez que os outros podem ser combatidos com ferramentas próprias e já existentes – p. ex.: hoje tem aparecido mais julgados envolvendo pai com filho, etc.). Não há um aparelho persecutório preparado para detecção da tortura pela polícia. Flavia Piovesan acha que a ampliação é inconstitucional (por diminuir a garantia aos direitos humanos, nos termos colocados). Acredita que restringir o direito ativo pode ampliar a proteção aos direitos humanos. Outra posição acredita que amplia a proteção (caso da mulher que amarrava e torturava menina). Prevalece a última.

Polêmica sobre o sujeito ativo: Para parte da doutrina, nos termos da Convenção, apenas o funcionário público (pelo conceito da Convenção) pode ser sujeito ativo. A ampliação do rol de possíveis sujeitos ativos leva ao desvio do verdadeiro problema da tortura que é a praticada por agentes estatais. Basta analisar os repertórios jurisprudenciais para perceber que a tortura policial é em regra esquecida. Ao ampliar o rol dos sujeitos ativos, a lei brasileira diminui a proteção aos direitos humanos se comparada à Constituição, e por isso seria inconstitucional. Segunda posição (que prevalece): Qualquer um pode ser sujeito ativo, e que a previsão amplia a proteção aos direitos humanos.

Quando não for elemento do tipo, é causa para aumento de pena.


Outra polêmica:

A tortura é prevista no TPI (art. 7º - Tratado de Roma) como crime contra a humanidade, e o artigo 29 do estatuto prevê que os crimes contra a humanidade não prescrevem. A Constituição brasileira prevê como imprescritíveis apenas o racismo e ação de grupos armados contra o Estado Democrático. Pergunta de fundo: Levando a sério o tratado (aceito pelo Brasil sem reservas), o aspecto jurídico a ser verificado seria se a imprescritibilidade da tortura aumenta ou diminui a proteção aos direitos humanos (em comparação com a Constituição). Se ampliar, aplica-se a imprescritibilidade nos termos do § 2º do art. 5º da CF, sobre os tratados de direitos humanos. (Discussão: há direitos individuais e humanos do torturado e do torturador – direitos universais).


ImprescritibilidadeEditar

É a tortura imprescritível?

  • 1) Sim, pois a imprescritibilidade da tortura amplia direito humanos e se faz totalmente compatível com o ordenamento brasileiro, por força do § 2º do art. 5º da CF.
  • 2) Não é imprescritível, pois o rol constitucional é taxativo e nova imprescritibilidade restringiria direitos e garantias individuais, o que é vedado, uma vez que formam o núcleo intangível (pétreo) da Constituição.

Há recurso sobre o tema (no caso das torturas cometidas no Regime Militar), mas tem prevalecido a segunda tese. Há argumento também em relação ao ocultamento de cadáver, cuja prescrição só começaria a correr após a descoberta do cadáver. Há ainda decisões declaratórias no âmbito civil e registros de causa mortis. Há ainda as questões de indenização.


Tortura na ConstituiçãoEditar

Constituição Federal

Art. 1º A República Federativa do Brasil [...] constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[...] III - a dignidade da pessoa humana;

[...]

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

[...] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;


  • 1) Art. 1º, III, traz como fundamento a dignidade da pessoa humana.
  • 2) O art. 5º, III, ninguém será submetido a tortura
  • 3) Art. 5º, XLIII, considera crime hediondo, “respondendo os mandantes, os executores e os que podendo evitá-los, se omitirem”.


Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97)

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos.

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - se o crime é cometido por agente público;

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente;

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

III - se o crime é cometido mediante seqüestro.

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.



Tipos de torturaEditar

Art. 1º


I) “Constranger”

a) Tortura inquisitorial ou probatória – fim de obter informação, declaração ou confissão.


“Constranger” a quê? A confessar? Se não confessar? Tentativa? Ato preparatório?

Interpretação de forma a não deixar a lei ineficaz: A expressão “constranger” não é compreendida no sentido de forçar, obrigar, mas sim deixar constrangido. Consuma-se quando ela fica constrangido. Com tal entendimento fica desnecessária a confissão, informação ou declaração, para a consumação, bastando que a vítima fique constrangida (atendendo assim a função da lei de não ter que se consumar com a confissão).


Precisa de perícia? Não.

O STJ no HC 214770, pacificou a desnecessidade de perícia.


Pena: 2 a 8 anos. Mesma pelo furto qualificado pelo concurso de pessoas. É a mesma reprovabilidade? Tortura é considerado hediondo. Segundo o professor, pode ser considerado inconstitucional por omissão.


Finalidade: informação, declaração e confissão.

Sofrimento por si só, não é tortura. Tem que ter a finalidade da lei, se não é ausente de tipo penal.

O sofrimento imposto por sadismo ou vingança não configura tortura. Inconstitucional por omissão.

Definição da Convenção da ONU é menos restritiva em relação à finalidade.


b) Tortura instrumento: se o objetivo é provocar ação ou omissão de natureza criminosa.

A violência ou grave ameaça pode incidir em relação a terceiras pessoas (parentes, etc.).

Consumação: com o mero constrangimento.


c) Tortura preconceito: tortura por discriminação racial ou religiosa. Outros como sexo, orientação sexual ou origem não é tortura. (Convenção internacional fala de toda forma de preconceito). A restrição aos tipos indicados seria inconstitucional, segundo Flavia Piovesan, pois a Convenção Internacional não a repete (não prevalece, pois o Brasil tem dificuldade para aceitar tratado – ex.: Corte Internacional julgou questão da Anistia, mas o STF em seguida julgou contrário).

É intensa a crítica a especificação do preconceito racial e religioso (este último menor que os de gênero, de orientação sexual, social ou de origem).


II) Tortura castigo: verbo não é mais constranger. Agora é “submeter”.

Normalmente entre parentes. Tortura do preso tem previsão especifica.

Crítica ao “intenso sofrimento”, por questão de medida.

Diferença com os maus tratos: 1) âmbito objetivo: objetivamente, a intensidade do sofrimento; 2) na face subjetiva, a tortura exige dolo de dano, enquanto que os maus tratos, dolo de perigo.

Pode ser como castigo ou como prevenção.


§ 1º - Tortura abuso (ou tortura do preso): submeter pessoa presa

Finalidade: não precisa provar motivo (como as outras deveriam ser).

Desnecessária violência ou grave ameaça, e sofrimento não precisa ser intenso, pode ser qualquer prisão (não importa a natureza da prisão) e o STJ no REsp 856706 pacificou a desnecessidade de um especial fim de agir.

Deixar sem comer, sem justificativa legal é tortura.

Omitir: dever de evitar ou apurar. Pena especial em relação ao Funcionário público? 1 a 4 de detenção. Menor que a do furto simples.

Sobre o verbo apurar: Prevalece que é crime omissivo próprio e doloso, bastando que não seja tomada a diligência esperada no prazo razoável.

Evitar: Prevalece que é crime omissivo impróprio e doloso. Se consuma com a efetiva prática da tortura. Para parte da doutrina, no verbo evitar, a pena é inconstitucional, devendo ser aplicada a pena do caput. Justificativa: A CF determina tratamento gravoso ao mandante, ao executor e ao que podendo evitar, se omitir. (corrente do professor).

STJ decidiu a respeito.


§ 5º prevê a perda de cargo. Automático (STF pacífico)


Omissivo é “bonzinho”.

MaterialEditar

a. TemaEditar

Delitos hediondos e equiparados – Lei dos Crimes Hediondos, Lei de Tortura e Lei Antidrogas - I


b. Noções GeraisEditar

O delito hediondo é aquele considerado repugnante, bárbaro ou asqueroso.

Os crimes hediondos estão tipificados no art. 1º, sendo acrescentados os assemelhados no art. 2º da lei n. 8.072/90, com alterações realizadas pelas leis n. 8.930/94 e 9.677/98. Contudo, foi com a edição da lei n. 11.464/07 que houve expressa permissão em conceder liberdade provisória, findando-se com o regime integralmente fechado e, por via de consequência, definindo-se prazos para progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados.

A previsão constitucional dos crimes hediondos se encontra no o art. 5º, XLIII da Carta Magna, que dispõe: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Além do comando a ser seguido, a Lei Fundamental, também, determinou que os crimes de tráfico de drogas, terrorismo e tortura recebessem o mesmo tratamento rigoroso dado aos crimes hediondos. Assim, tais delitos foram considerados como equiparados ou assemelhados aos hediondos.

Sob o ponto de vista da criminologia, os crimes hediondos estão no topo da pirâmide de desvalorização axiológica criminal, devendo ser entendidos como crimes mais graves, mais revoltantes, que causam maior aversão à coletividade.

São considerados crimes hediondos: Homicídio quando praticado em atividade típica de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, parágrafo 2º, incisos I, II, III,IV e V); Latrocínio; Extorsão qualificada pela morte; Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada; Estupro, art. 213 caput e §§1º e 2º; Estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); Epidemia com resultado morte; Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; e Crime de genocídio previsto nos artigos 1º, 2º e 3º da lei 2889/56. São equiparados a crimes hediondos: Tráfico ilícito de entorpecentes; Tortura e Terrorismo.

A Tortura consiste na imposição de dor física ou psicológica apenas por prazer, crueldade. Como pode ser entendida também como uma forma de intimidação, ou meio utilizado para obtenção de uma confissão ou alguma informação importante. O que, não necessariamente, é elemento do tipo penal para sua caracterização.

É delito imprescritível e inafiançável, não sujeito a graça e anistia como dispõe o Artigo 5º inciso XLIII da Constituição Federal. A tortura também está incursa no Artigo 2º I e II da lei de crimes Hediondos da qual acresceu-se ser a tortura vedada a concessão de indulto. (observação Tortura é delito grave, mas não é crime hediondo). É delito equiparado a crime hediondo.

Com relação à Lei antidrogas (11.343/06) essa lei instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad). As Leis nº 6.368/76 e 10.409/02, que tratavam do tema, foram expressamente revogadas. Na esfera criminal as principais mudanças foram o tratamento diferenciado em relação ao usuário, a tipificação de crime específico para a cessão de pequena quantidade de droga para consumo conjunto, o agravamento da pena do tráfico, a tipificação do crime de financiamento ao tráfico, bem como a regulamentação de novo rito processual.


c. LegislaçãoEditar


d. Julgados/InformativosEditar

Informativo n ° 0505 - STJ

DIREITO PENAL. NATUREZA HEDIONDA. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS ANTES DA LEI N. 12.015/2009. FORMA SIMPLES. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008- STJ).

Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor cometidos antes da edição da Lei n. 12.015/09 são considerados hediondos, ainda que praticados na forma simples. O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual, não a integridade física ou a vida da vítima, sendo irrelevante que a prática dos ilícitos tenha resultado lesões corporais de natureza grave ou morte. As lesões corporais e a morte são resultados que qualificam o crime, não constituindo, pois, elementos do tipo penal necessários ao reconhecimento do caráter hediondo do delito, que exsurge da gravidade dos crimes praticados contra a liberdade sexual e merecem tutela diferenciada, mais rigorosa. Ademais, afigura-se inequívoca a natureza hedionda do crime de estupro praticado sob a égide da Lei n. 12.015/09, que agora abarca, no mesmo tipo penal, a figura do atentado violento ao pudor, inclusive na sua forma simples, por expressa disposição legal, bem assim o estupro de vulnerável em todas as suas formas, independentemente de que a conduta venha a resultar lesão corporal ou morte. Precedentes citados do STF: HC 101.694-RS, DJe 2/6/2010; HC 89.554-DF, DJ 2/3/2007; HC 93.794-RS, DJe23/10/2008 ; do STJ: AgRg no REsp 1.187.176-RS, DJe 19/3/2012, e REsp 1.201.911-MG, DJe 24/10/2011. REsp 1.110.520- SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012.


e. DivergênciaEditar

O homicídio privilegiado-qualificado é hediondo?

Para muitos doutrinadores não é crime hediondo.

Assim já se posicionou a jurisprudência:

“STJ - HC 36317 / RJ - PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, §§ 1º E 2º, INCISOS III E IV, DO CÓDIGO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. Por incompatibilidade axiológica e por falta de previsão legal, o homicídio qualificado-privilegiado não integra o rol dos denominados crimes hediondos (Precedentes). Writ concedido”

STJ - HC 41579 / SP - HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. TENTATIVA. CRIME NÃO ELENCADO COMO HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO.

1. O homicídio qualificado-privilegiado não figura no rol dos crimes hediondos. Precedentes do STJ.

2. Afastada a incidência da Lei n. 8.072/90, o regime prisional deve ser fixado nos termos do disposto no art. 33, § 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

3. In casu, a pena aplicada ao réu foi de seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão, e as instâncias ordinárias consideraram as circunstâncias judicias favoráveis ao réu. Logo, deve ser estabelecido o regime prisional intermediário, consoante dispõe a alínea b, do § 2º, do art. 33 do Código Penal.

4. Ordem concedida para, afastada a hediondez do crime em tela, fixar o regime inicial semi-aberto para o cumprimento da pena infligida ao ora Paciente, garantindo-se-lhe a progressão, nas condições estabelecidas em lei, a serem oportunamente aferidas pelo Juízo das Execuções Penais.”

STJ - HC 43043 / MG - HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. PROGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE.

1. O homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, não se lhe aplicando norma que estabelece o regime fechado para o integral cumprimento da pena privativa de liberdade (Lei n. 8.072/90, artigos 1º e 2º, parágrafo 1º). 2. Ordem concedida.


f. Leitura obrigatóriaEditar

- JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação Penal Especial. Vol 1. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010 (“Lei dos Crimes Hediondos”).

_______________; et al. Legislação Penal Especial. De acordo com o Lei 12.012/2009. Vol 2. 3ªed. São Paulo: Saraiva, 2010 (“Tortura”).

- STJ – Notícia – 05.09.2012 - Quinta Turma determina recálculo da pena imposta a procuradora aposentada que torturou criança. Disponível em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106884

- STF – Notícia – 27.06.2012 - Voto do ministro Dias Toffoli sobre possibilidade de pena por tráfico ser iniciada em regime semiaberto. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=210915


g. Leitura complementarEditar

- ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011 (“Crimes Hediondos – Lei n. 8.072/90”; “Tortura Lei n. 9.455/97”).

- BIERRENBACH, Sheila; LIMA, Walberto Fernandes. Comentários à lei de tortura: aspectos penais e processuais penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

- CABETTE, Eduardo Luiz. O Novo § 3º. do artigo 158, do CP e a lei dos crimes hediondos. In: Carta Forense, 01.07.2009. Disponível em http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-novo-%c2%a7-3%c2%ba-do-artigo-158-do-cp-e-a-lei-dos-crimes-hediondos/4357

- DEL-CAMPO, Eduardo. Admissibilidade da Tortura? Talvez. In: Carta Forense, 02.03.2010. Disponível em http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/admissibilidadeda-tortura-talvez/5305

- FERNANDES, Antonio Scarance. Considerações sobre a Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 – crimes hediondos. In: Franco, Alberto Silva; Nucci, Guilherme de Souza. Direito penal: doutrinas essenciais. V. 7. São Paulo: RT 2010.

- FRANCO, Alberto Silva; LIRA, Rafael; FELIX, Yuri. Crimes hediondos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

- GONÇALVES, Victor E. Rios. Lei de tortura: lei n. 9.455 de 7 de abril de 1997. São Paulo: Paloma, 2003.

- LEAL, João José. Lei dos crimes hediondos ou direito penal da severidade: 12 anos de equívocos e casuísmos. In: Franco, Alberto Silva; Nucci, Guilherme de Souza. Direito penal: doutrinas essenciais. V. 7. São Paulo: RT 2010.

_______________.; LEAL Rodrigo José. Crime hediondo e progressão de regime prisional: a nova lei N°11.464/2007 à luz da política criminal. In: Revista jurídica, São Paulo, v.55, nº 356, p. 113-136, jun. de 2007.

- MELLO, Marco Aurélio de. Temas de Direito Penal – 1. Nosso direito positivo e a tortura; 2. Da inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072, de 25.7.90. In: Franco, Alberto Silva; Nucci, Guilherme de Souza. Direito penal: doutrinas essenciais. V. 7. São Paulo: RT 2010.

- MIRABETE, JÚLIO FABBRINI. Crimes hediondos: aplicação e imperfeições da lei. In: Franco, Alberto Silva; Nucci, Guilherme de Souza. Direito penal: doutrinas essenciais. V. 7. São Paulo: RT 2010.

- NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Vol 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012 (“Hediondos”); Vol 2 (“Tortura”).

_______________. Da inadmissibilidade da tortura como método de investigação criminal. In: Carta Forense, 02.03.2010. Disponível em http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/dainadmissibilidade-da-tortura-como-metodo-de-investigacaocriminal/5306


QuestãoEditar

A tortura por omissão é constitucional quanto ao verbo “evitar”? Justifique a resposta de acordo com preceitos constitucionais e comparando com a pena de outros tipos penais.

R: Segundo a Constituição Federal,em seu artigo 5º, inciso XLIII:

 

Art. 5º [...] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (grifos nossos)

 

Segundo o artigo 1º da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97):

 

Art. 1º Constitui crime de tortura:

 

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça,causando-lhe sofrimento físico ou mental:

 

[...] Pena - reclusão, de dois a oito anos.

 

[...] § 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. [...] (grifos nossos)

 

Verifica-se que, em que pese a intenção do constituinte de considerar grave o crime de tortura (considerando-o inafiançável, insuscetíveis de graça ou anistia, equiparando-o ao tráfico ilícito de entorpecentes, ao terrorismo e aos crimes hediondos), especialmente em face do momento histórico por que acabava de passar o Brasil, ressaltando a especial situação que envolve o superior hierárquico de repartições em que ocorria a prática da tortura (no mesmo dispositivo enuncia a Constituição que por referidos crimes respondem os mandantes, os executores e “os que, podendo evitá-los, se omitirem”), a legislação infraconstitucional não trataria com a gravidade esperada o comportamento do responsável por evitar referidas práticas, aquele que teria a obrigação maior de zelar pelo respeito ao cumprimento dos direitos fundamentais, sob pena de ser responsabilizado pela conivência criminosa. O texto constitucional equipara a reprovabilidade da realização da tortura com a omissão de quem poderia evitá-la, erigindo a própria omissão à categoria de crime equiparado a hediondo.

 

A omissão, nestes casos, que se consubstancia no dever de evitar ou apurar, recebe como pena especial em relação ao funcionário público 1 a 4 de detenção (§ 2º do art. 1º da Lei n. 9.455/97), menor que a do furto simples (a que se aplica a reclusão).

 

Sobre o verbo apurar, prevalece que é crime omissivo próprio e doloso, bastando que não seja tomada a diligência esperada no prazo razoável. Em relação ao evitar, prevalece que é crime omissivo impróprio e doloso. Se consuma com a efetiva prática da tortura. Para parte da doutrina, no verbo evitar, a pena é inconstitucional,devendo ser aplicada a pena do caput do art. 1º da Lei n. 9.455/97 (dois a oito anos). E a justificativa é exatamente o fato de a Constituição Federal determinar tratamento gravoso ao mandante, ao executor e ao que podendo evitar,se omitir. Referida posição é defendida, dentre outros, pelo professor Gustavo Junqueira. Possível aplicar ao caso o princípio da vedação da proteção ineficiente, tendo em vista a fundamentalidade de referida proteção no âmbito constitucional, com o mandado de criminalização constante no artigo 5º, não se coadunando com a efetiva proteção garantida pelo legislador infraconstitucional.

 

Há os que consideram ainda indevida a equiparação legal da omissão de quem poderia evitar o ato hediondo de quem prevarica em relação à sua apuração posterior, entendendo a falta com o dever de evitar o fato hediondo em si muito mais grave que um possível desleixo em relação à sua investigação (quando o fato já haveria se consumado de forma irreversível). Entende-se, assim, por tratar-se de mais uma flagrante quebra da isonomia e da proporcionalidade, por dar o mesmo tratamento a uma conduta equiparada à prevaricação e a outra equiparada a crime hediondo (ambos com penas brandas, sendo que, no caso da omissão tratada no inciso XLIII do artigo 5º da CF, a pena não se coadunaria com a característica de hediondez explicitamente registrada pelo constituinte - mormente quando comparadas às penas previstas para demais crimes hediondos nos termos da Lei n. 8.072/90).



MaterialEditar

Omitir: dever de evitar ou apurar. Pena especial em relação ao Funcionário público? 1 a 4 de detenção. Menor que a do furto simples.

Sobre o verbo apurar: Prevalece que é crime omissivo próprio e doloso, bastando que não seja tomada a diligência esperada no prazo razoável.

Evitar: Prevalece que é crime omissivo impróprio e doloso. Se consuma com a efetiva prática da tortura. Para parte da doutrina, no verbo evitar, a pena é inconstitucional, devendo ser aplicada a pena do caput. Justificativa: A CF determina tratamento gravoso ao mandante, ao executor e ao que podendo evitar, se omitir. (corrente do professor).

STJ decidiu a respeito.


Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97)

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

[...]

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

[...]

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

[...]

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. [...]



Constituição Federal

Art. 5º [...]

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;


Aquele que se omite em face de um dos delitos de tortura acima citados, quando tinha o dever (jurídico) de evitá-los ou apurá-los, responde pelo crime previsto no § 2.º. A punição pressupõe conhecimento da situação fática da tortura (verbo “evitar”) e conhecimento e competência para a sua apuração (verbo “apurar”). Exige-se dolo. Impossível a figura culposa, por falta de previsão. Crime omissivo próprio, não possui resultado. Consuma-se com a simples omissão.

Pena: detenção de um a quatro anos. Em tese, pela pena mínima cominada, esse delito admite sursis e até mesmo suspensão condicional do processo. De qualquer modo, é preciso examinar com cautela o requisito do “mérito” (culpabilidade, antecedentes etc.). Se não concedidos, o máximo que o juiz pode fixar é o regime semi-aberto (porque se trata de pena de detenção). Nessa hipótese, não existe a obrigatoriedade de cumprimento inicial em regime fechado (v. § 7.º). O omitente, mesmo que não tenha evitado a tortura, não responde por eventual forma qualificada do delito.

http://www.dhnet.org.br/denunciar/tortura/textos/flavio.html#7


O tipo penal do § 2º, do art. 1º, da Lei. 9.455/97 (Tortura) (2011)

Artigo Científico apresentado à Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, como exigência para obtenção do título de Pós-Graduação.

Conclusão

O presente artigo foi escrito a partir da constatação de que o legislador infraconstitucional, data venia, agiu mal ao tipificar a figura omissiva do delito de tortura (art. 1º, §2º, da Lei 9.455/97).

Isso porque desconsiderou o desprezo do constituinte originário pela prática de tortura, o que está em linha com importantes documentos internacionais sobre direitos humanos, muitos editados como resposta as atrocidades do pós-guerra.

Nossa Carta Magna expressamente determina a punição do agente que, por sua omissão, contribui para o delito de tortura (art. 5º, XLIII). Ao tipificar a conduta, o legislador infraconstitucional, por meio da Lei 9.455/97, deu tratamento diverso (e mais benéfico) do que o aplicável em caso de ausência da norma, uma vez que o Código Penal já previa a omissão do garantidor e a ela comina as mesmas penas aplicáveis o delito que deveria ter sido evitado (art. 13, §2º).

Sustenta-se a inconstitucionalidade desta interpretação do dispositivo, por quebra do Princípio da Proporcionalidade em sua face de Proteção Deficiente, o que consubstancia uma omissão inconstitucional parcial.

Impõe-se fazer uma interpretação conforme a constituição, para concluir-se que a conduta descrita no art. 1º, §2º, da Lei 9.455/97, no que se refere à omissão do garantidor, deve ser realizada com o elemento subjetivo culpa, conclusão essa baseada em interpretação sistemática da legislação penal.

Isso feito, afasta-se a interpretação mais óbvia do dispositivo, e prestigiam-se os princípios da supremacia da constituição e da presunção de legalidade dos atos normativos estatais.

Afasta-se, também, a incongruência de aplicar-se a suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei 9.099/95), ou outras medidas incompatíveis como o caráter hediondo do delito ao agente que, imbuído do dever legal de agir, omite-se e, com isso, permite o resultado tortura, conduta que necessariamente deve ser considerada como grave, ainda que em deferência à soberania popular cristalizada no texto aprovado pelo poder constituinte originário.

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:SAUcXMRzOikJ:www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2011/trabalhos_12011/GuilhermeCorreadeAraujo.pdf+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br



A Lei n. 9.455/97, que tipifica o crime de tortura, embora represente significativo avanço legislativo, disciplina de forma insuficiente, no §2º de seu art. 1º, a conduta do omitente que, imbuído do dever legal de evitar a tortura, se queda inerte, permitindo a ocorrência do resultado. Há total desacordo com a Constituição Federal, que acentua a culpabilidade do agente que assim procede. Verifica-se a hipótese de violação ao Princípio da Proporcionalidade sob o prisma da Proteção Deficiente, além da inconstitucionalidade por omissão parcial legislativa na tutela de um direito fundamental. Sustenta-se a possibilidade de se conferir interpretação conforme ao dispositivo, a partir a conclusão de que somente poderia ser praticado o referido injusto com o elemento subjetivo da culpa. Discutem-se os efeitos processuais-penais do dispositivo em tela, na interpretação que distingue a resposta penal conferida ao omitente garantidor que obra com dolo daquele que atua de forma imprudente.

[...]

O tema da omissão inconstitucional é por demais atual, dados os novos rumos da Ciência do Direito, que apontam cada vez mais para a efetividade das normas constitucionais, que alcançam com o chamado pós-positivismo papel de destaque na aplicação e interpretação das demais regras de todo o ordenamento.

A Constituição irradia suas normas por todo o ordenamento jurídico. Não se ignora, porém, a importância do legislador infraconstitucional na colmatação lacunas e na implementação, por meio dos instrumentos legislativos adequados, da efetividade dos princípios e regras nucleares do sistema.

Ao fazê-lo, porém, cumpre ao legislador observar o Princípio da Proporcionalidade em suas duas faces: a proteção contra os excessos (Übermassverbot) e a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).

A partir do exame da natureza e dos objetivos da norma do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal, e de seu confronto com o tipo penal do art. 1º, §2º, da Lei 9.455/97, discutir-se-á se a interpretação literal do dispositivo não nega eficácia ao Texto Magno, pois prevê um tratamento leniente em conduta que mereceu especial atenção do constituinte originário.

[...]

Segundo José Afonso da Silva: “A tortura não é só um crime contra o direito à vida. É uma crueldade que atinge a pessoa em todas as suas dimensões, e a humanidade como um todo.” (SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 188.)

[...]

De se registrar que a tipificação da figura do omitente, de que cuida o art. 1º, § 2º, da Lei em comento, não constava do texto inicial ou do aprovado na CCJC, tendo surgido justamente na emenda aglutinativa apresentada no Plenário da Câmara. Sobre ela se pronunciou o Relator, Deputado Régis Oliveira:

"Em seguida, devo dizer que o projeto passa também a penalizar aquele que se omite, em face de alguma agressão, de algo que tinha o dever de evitar. Vou exemplificar a situação. O que acontece ao delegado que vê algum policial seviciar outro ou torturar alguém, afastando-se sem tomar providências? De um lado, pelo fato de não estar cometendo o mesmo crime, alguém que terá esse comportamento de omissão sofrerá pena de detenção de um a quatro anos, o que possibilita o acordo entre o advogado e o Ministério Público." (DIÁRIO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, Brasília: 4/7/1996, p. 19133).

[...]


Segundo a lição de Gilmar Ferreira Mendes, trata-se de norma inserida no rol dos chamados mandatos constitucionais de criminalização, dos quais são exemplos os incisos XLI, XLII, XLIII, XLIV, todos do art. 5º; art. 7º, X; 225, §3º; e 227, §4º, da Constituição Federal (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 582 e s.). Como ensina o acima citado jurista:

"Em todas essas normas é possível identificar um mandato de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Em verdade, tais disposições traduzem uma outra dimensão dos direitos fundamentais, decorrente de sua feição objetiva na ordem constitucional." (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 583).

Luciano Feldens, outro autor a tratar do tema, lembra que os mandatos de criminalização atuam como limitações à liberdade de configuração do legislador penal, e impõem a instituição de um sistema de proteção por meio de normas penais. (FELDENS, Luciano. A constituição penal. Porto Alegre: Livr. Do Advogado, 2005, p. 80).

[...] Em que pese a incriminação ter sido levada a efeito pelo constituinte originário, pode-se concluir, seguindo a linha traçada por Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 583) com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, que o dever de conformação dos mandatos constitucionais de criminalização impõe ao legislador ordinário a observância ao princípio da proporcionalidade, não só sob o ângulo da proibição de intervenção (face clássica dos direitos fundamentais – proteção contra o Estado), mas também contra a proteção insuficiente. É esse último aspecto que merece atenção neste trabalho.

A leitura rasa do tipo penal em tela autoriza a exegese de que determinado sujeito, omitindo-se quando tinha o dever de evitar o resultado, terá como resposta penal detenção de um a quatro anos. Já os envolvidos na prática delituosa têm pena de reclusão de dois a oito anos.

Essa diferenciação esbarra nos limites que o constituinte originário impôs ao legislador infraconstitucional, quando o delegou a tarefa se conformar o mandato de criminalização relativo ao delito de tortura.

Pode-se dizer que houve clara proteção insuficiente dos valores envolvidos (vida, integridade física, dignidade da pessoa humana), dada a leve reprimenda imposta àquela conduta.

Ao assim proceder, abre-se a possibilidade do controle da constitucionalidade da atividade legislativa em matéria penal, pois, como ensina Gilmar Ferreira Mendes:

"se é certo que, por um lado, a Constituição confere ao legislador uma margem discricionária para a avaliação, valoração e conformação quanto às medidas eficazes e suficientes para proteção do bem jurídico penal, e, por outro, que a mesma Constituição também impõe ao legislador os limites do dever de respeito ao princípio da proporcionalidade, é possível concluir pela fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa."(MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 588).

Essa proteção deficiente rende ensejo ao reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo.

[...]

Admite-se em doutrina, a partir de julgados do Tribunal Constitucional Alemão, que a proporcionalidade tem duas faces opostas e complementares: a proteção contra os excessos (Übermassverbot) e a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).

Ensina Lenio Streck que:

"Isso significa afirmar e admitir que a Constituição determina - explícita ou implicitamente - que a proteção dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: a uma, protege o cidadão frente ao Estado; a duas, através do Estado – e inclusive através do direito punitivo – uma vez que o cidadão também tem o direito de ver seus direitos fundamentais protegidos, em face da violência de outros indivíduos." (STRECK, Lenio. O Princípio da Proibição de Proteção Deficiente (Untermassverbot) e o Cabimento de Mandado de Segurança em Matéria Criminal: Superando o ideário liberal-individualista-clássico. Disponível em <http://leniostreck.com.br/index2.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=77&Itemid=29.>. Acesso em 24 de maio de 2011, p. 16).

No caso em tela, a atuação legislativa esbarra no princípio da proporcionalidade, sob o prisma da proteção deficiente, ao tratar de forma desigual (e mais branda) conduta que recebeu do constituinte especial atenção. Como já adiantado, o garantidor, nos termos do Código Penal, responde pelo resultado, qualquer que seja o crime que, com sua omissão, veio a ocorrer.

Já no crime de tortura, alvo de especial atenção do Texto Magno, essa conduta (omissão do garantidor) recebe reprimenda leve, diferenciada, que autoriza, inclusive, a incidência de institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/95, incompatíveis, em linha de princípio, com o caráter hediondo do delito.

De se lembrar que em dispositivos como o art. 5º, inc. LXIII, dada sua natureza de mandato constitucional de criminalização de condutas, a proporcionalidade pode ser violada diante da proteção insuficiente, o que parece ocorrer no caso em pauta.


http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2011/trabalhos_12011/GuilhermeCorreadeAraujo.pdf

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:SAUcXMRzOikJ:www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2011/trabalhos_12011/GuilhermeCorreadeAraujo.pdf+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br


SitesEditar

GabaritoEditar

R.: A CF contém, no art. 5º, inc. XLIII, verdadeiro mandado de criminalização relacionado com os atos de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de drogas e delitos considerados hediondos. O Texto Maior determina sejam punidos “...os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nota-se, destarte, que se ordena o apenamento de todos aqueles que, por ação ou omissão, direta ou indiretamente, concorrerem para o cometimento das citadas infrações penais. A Lei de Tortura, quando em seu art. 1º, §2º, determina a punibilidade de quem “se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las (...)”, impondo-lhe pena inferior à prevista no caput, beneficia o omitente e, nesse aspecto, divorcia-se do comando constitucional, o qual, insista-se, indica devam ser igualmente punidos os agentes e omitentes, quando detém o dever jurídico de evitar o ato.

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