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Colisão de direitos fundamentais: proporcionalidade e ponderaçãoEditar

Área/Disciplina: Direito Constitucional

Tema: Colisão de direitos fundamentais: proporcionalidade e ponderação

Professor: Daniel Sarmento


Contexto históricoEditar

Controle de Constitucionalidade pelo Judiciário; Pós-positivismo, Neoconstitucionalismo; pós 2ª Guerra: Normas políticas (vontade da maioria) X Normas jurídicas; Afastar leis que contrariassem a constituição.

Constitucionalização do Direito

Constituição como norma além da estrutura básica do Estado e direitos negativos (individuais).

Constituição com normas prestacionais, objetivos, metas (Canotilho: Constituições dirigentes), economia, família, cultura, etc. Valores morais. Constituições ambiciosas.

Mudança normativa e cultural (menos crença nas instâncias políticas e maior crença no Judiciário)

Antes os princípios não eram considerados como norma jurídica. Ênfase nos códigos. Havia previsão acerca de lacunas (logo, princípios não eram considerado norma).

Códigos reexaminados sob a perspectiva constitucional. Podendo gerar mudanças significativas em institutos tradicionais do Direito (ex. propriedade no CC 1916).

Tribunal Constitucional Alemão: Caso Lüth (Eric Lüth) – boicote a um filme de diretor nazista. Ação baseada no CC com base no prejuízo causado ao filme, concedido pelo tribunal local. Direito fundamental à liberdade de expressão, concedida pelo Tribunal Superior. Eficácia irradiante dos direitos fundamentais da Constituição.

Absorção de questões de natureza parlamentar e do Executivo (aborto, união homoafetiva, etc). Superação de Montesquieu (juiz como boca da lei).

Questão democrática: Judiciário não eleito derrubando leis democráticas (discussão).

Brasil:

Marco histórico: CF 88 (especialmente após uns 10 anos – mudanças nos ministros do STF, que nem consideravam o Mandado de Injunção, etc)

Crítica às incoerências práticas das Constituições anteriores (CF liberais e sociais e realidades feudais). Cultura jurídica que não considerava a CF seriamente, apenas os Códigos. STF composto geralmente por civilistas.


Colisão de direitos fundamentais: proporcionalidade e ponderaçãoEditar

CF – Constituição compromissória (não adere a uma ideologia específica – compromisso com forças políticas diferentes – pluralismo político da sociedade). Colisões mais frequentes.

Exemplo prosaico: CPC fixa prazo de 15 dias. Se fixasse em 1 ano haveria acordo em relação à violação ao direito de duração razoável do processo. Se fixasse em 1 dias haveria acordo acerca da ofensa ao direito de ampla defesa. (ponderação pelo legislador)

Liberdade de reunião x Direito à saúde (em frente ao Hospital)(ponderação pelo prefeito)

Igualdade (mesmas regras) x liberdade de religião (uniforme do colégio)(ponderação pelo diretor)

Judiciário julga a correção da ponderação ou faz a própria ponderação.


Premissa teórica da ponderação: teoria dos princípios (diferença dos princípios e regras constitucionais).


Ronald Dworkin – polêmica com Hart


Para Hart, casos fáceis devem ser aplicados conforme a norma clara; casos difíceis – sem certeza da aplicação da norma (penumbra) – aplica discricionariedade do juiz.

Para Dworkin, Hart ignora os princípios. Dworkin, princípios são normas com conteúdo moral, aplicados em uma dimensão de peso (não binária – aplica x não aplica).

Robert Alexy (alemão) deu nova roupagem a Dworkin (contrariamente a ele?), afirmando a existência de uma seta que direciona até onde é possível seguir.

Princípio teria uma incidência prima facie e a regra seria absoluta.

Quando há colisão entre regras, só uma pode ser aplicada, segundo critérios tradicionais (hierárquico, cronológico, especialidade).

Princípio será cumprido conforme possibilidades fáticas e jurídicas (ponderação entre os princípios – os dois são incidentes, ainda que contrários – buscando otimização ao máximo dos dois, ainda que um acabe prevalecendo ao caso concreto – que em outro caso pode ser o contrário). Teoria hegemônica acerca dos princípios (apesar de críticas de parte da doutrina).

Princípios se adaptam no tempo.

Regras oferecem a objetividade necessária.


Regras para a colisãoEditar

Direito fundamental x direito fundamental:

Critério cronológico apenas em caso de Emendas. Especialidade aplica também de forma reduzida (anterioridade x Imposto de Importação, IPI, etc.; processo x processo contra Presidente).

Critério hierárquico: Otto Bachof (poder constituinte originário não poderiam se sobrepor aos princípios supra constitucionais – direito natural. Ex. escravidão, tortura, vedação à oposição, etc – teoria polêmica, só para raras exceções).

Proporcionalidade de deputados entre estados (princípio da igualdade e democracia – STF – relator declarou juridicamente impossível). Eleição de analfabeto (STF se eximiu). Contudo, Poder Constituinte originário não é ilimitado, segundo o professor, mas deve-se afastar tirania dos juízes contra a CF.

Prioridade léxica do primeiro princípio em relação ao segundo princípio (John Rawls). Professor não considera aplicável pela impossibilidade de extrair um absoluto hierárquico para todas as situações. Risco das preferências subjetivas de cada juiz.

Vida x esportes radicais. No caso concreto, a restrição do direito ao esporte pode ser superior à promoção do direito à vida.

Hierarquia a priori, móvel. Alguns princípios tendem a prevalecer – prioridade prima facie -, exigindo argumentos fortes em sentido contrário (valores mais caros ao constitucionalismo). Não há hierarquia em sentido formal.

Ponderação pautada no princípio da proporcionalidade (majoritário internacionalmente).

Críticas: Ponderação seria contra a segurança jurídica, favorece a discricionariedade, confunde papel do legislador com papel do juiz (ponderações morais sociais). Alternativas não respondem aos problemas, segundo o professor. Necessidade de criar mecanismos que minimizem a discricionariedade.

Princípios relativos? Alguns absolutos (vedação à tortura, etc).


Alternativas:

Hierarquização: não funciona.

Categorização (teoria interna dos direitos fundamentais): Só pode restringir direitos fundamentais se houver autorização expressa na Constituição. Restrição no campo de incidência dos direitos fundamentais tendo em vista a existência dos outros direitos fundamentais que lhes limitam. - Teoria externa: Direitos fundamentais vistos de forma ampliada. Permite e ponderação e restrição a direitos fundamentais ainda que não previsto na Constituição (implicitamente autorizada quando há colisão). Não pode violar o limite dos limites que é a ponderação. Há debate sobre a necessidade de respeito ao núcleo essencial do ordenamento.

Teoria de Habermas e Günther: Não ponderação, mas juízos de adequação. Valoração complexa. Aplica o princípio adequado ao caso concreto. Segundo eles a Ponderação é uma caixa preta que mistura os papeis do Judiciário e do Legislativo. Mas mantém a dificuldade de justificação racional e objetiva.


E ainda:

não há conflito real (só aparente), exigindo apenas uma interpretação correta. Igualdade/dignidade x discurso de ódio (publicação de livro).


Princípio da proporcionalidadeEditar

Princípio da proporcionalidade (diferente de razoabilidade, ainda que doutrinadores assemelhem) na ponderação

Nasce do Direito Administrativo da Prússia, no começo do séc. XVIII para controle do poder de polícia estatal (não se pode matar um pardal com tiro de canhão). Assimilado pelos franceses.

Transferida para o plano constitucional após a 2a Guerra. Reforço nos instrumentos de garantia de direitos contra as vontades das maiorias. Não expressa nas constituições, mas amplamente usado no direito constitucional comparado - não usado nos EUA (balance).

Principal foco: controle das normas restritivas dos direitos fundamentais.

Subprincípios (majoritário e pelo STF) – mediação pelo Direito Constitucional ibérico.

Adequação: A finalidade perseguida deve ser legítima (não incompatível com a CF); deve contribuir para o atingimento dos fins. Ex.: tributo sobre a tatuagem; kits de primeiros socorros para os motoristas. Política econômica só se for muito esdrúxula (haja vista a falta de conhecimento técnico).

Necessidade: Filtro na chaminé x fechamento da fábrica. Excesso na violação de direitos. Problema na comparação de objetos de natureza diferentes (restrição subjetiva X espacial). Evitar restrições desnecessárias.

Proporcionalidade em sentido estrito: Se o ônus da medida compensa o bônus, segundo os valores constitucionais envolvidos. Ex. proibir falar no celular ao trânsito; identificação física de portadores de AIDS. Pessoas diferentes tem valorações diferentes.

Se não cumprir um dos subprincípios é inconstitucional.

Evitar excessos na ação e na inação do Estado.

Vinculado materialmente ao artigo do Estado de Direito (ou, anteriormente, na razoabilidade decorrente do devido processo legal em uma dimensão substantiva, a exemplo dos EUA), ou do que afirma que direitos constitucionais não excluem outros ou da própria estrutura lógica dos princípios que não se excluem.

Valoração complexa não decorrente de silogismos. Exige certa modéstia na aplicação.


Equação das colisões por meio da ponderaçãoEditar

Verificar inicialmente se há colisão ou falsa colisão. Definir campos de incidência. Ex.: vida x dignidade/liberdade da mãe (não há vida potencial). Restrição desnecessária de direito fundamental. No caso aplica a categorização.

Julgamento de ponderação já feita: ver proporcionalidade em sentido estrito. Maior restrição por conta dos pressupostos políticos da decisão (margem maior).

Ponderação original: Custo X benefício conforme peso abstrato (vida, liberdade, etc). Ver a alternativa mais branda. Fazer rol de alternativas.


Alexy: Peso abstrato das normas em conflito: vida x liberdade geral de ação; Grau de restrição proporcionado (grande, médio, mínimo) x grau de promoção da regra contraposta (grande, médio, mínimo). Decorre daí o peso concreto. (Ex. proibir esporte radical não compensa a proteção à vida) – ver grau de confiabilidade das premissas epistêmicas (criminalização da maconha x proteção à saúde – dúvida na eficácia da criminalização na proteção à vida/saúde e certeza na violação da liberdade)

Dworkin: existe uma resposta certa para casos difíceis. Segundo professor pode haver mais de uma resposta certa (margem visualizável – ex. prazo de 15, 12, 18 dias, etc). Ideal regulatório de buscar a resposta mais certa.


Mecanismos/Problemas da ponderaçãoEditar

Parâmetros (minimizando margem de arbítrio e a insegurança mediante a reiteração das decisões):

  • Liberdades existenciais tendem a prevalecer sobre direitos patrimoniais;
    • Quanto maior a publicidade da pessoa, menor o direito à proteção à intimidade e honra frente à liberdade de expressão.
  • Exigência maior de motivação justificado as decisões explicitando as fundamentações reais;
  • Auto-contenção diante de ponderações já feitas pelo legislador:
    • Judiciário tem maior legitimidade quando na defesa das minorias discriminadas;
    • Contensão quando a questão envolve aspectos técnicos especializados (como economia, desemprego, taxa SELIC, ponderação feita pelo COPOM, etc);
    • Legitimidade maior na defesa de direitos básicos enquanto pressupostos do funcionamento da democracia (ex.: liberdade de expressão na Marcha da Maconha)
    • Ver nível de legitimação/deliberação democrática popular na formação do ato atacado.


Via de regra, ponderação se aplicam somente aos princípios (Alexy).

Humberto Ávila, contudo, prevê casos raros de ponderação de regras (STF – regra da autorização denegada para quebra da imunidade parlamentar quando os demais parlamentares estavam sendo acusados; quinto que exigia 10 anos de promotoria no caso de estados novos).


Assuntos relacionadosEditar

Conflitos de direitos fundamentais

Direitos e garantias individuais

Direitos fundamentais

Direito Constitucional



Data: 16/04/2012


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